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in判決書

最高法院九十八年度台上字第七七八三號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七七八三號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第二０六六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第八一六二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定：上訴人甲○○原係誠泰旅行社股份有限公司（下稱誠泰旅行社）之負責人，於民國九十三年十一月間將該公司轉讓與陳麗芳後，仍以每月支付誠泰旅行社新台幣（下同）五千元行政管理費方式，在誠泰旅行社擔任經理，負責機票買賣及旅遊團招攬業務。竟基於行使偽造、變造私文書及意圖為自己不法所有之概括犯意為下列之行為：㈠、上訴人明知其已非誠泰旅行社負責人，竟於九十四年二月二十二日，持其前任誠泰旅行社負責人時所持有之誠泰旅行社統一發票章，蓋印於喜泰旅行社之「客戶機票退票紀錄簽收簿」上，表示已領取退款，使喜泰旅行社之人員陷於錯誤，誤以為上訴人是代表喜（誠）泰旅行社領取退款，而將退款四萬六千三百三十六元支票交付上訴人，上訴人隨即將上開支票存入第一信用合作社長安分社、戶名誠泰旅行社負責人為上訴人之帳戶，致生損害於誠泰旅行社及喜泰旅行社。㈡、上訴人於如原判決附表（下稱附表）所示之時間，在誠泰旅行社，利用職務之便，藉其預留之客戶信用卡資料，以傳真刷卡方式，利用如附表所示之客戶原先所留之客戶信用卡消費資料，變造如附表所示之客戶信用卡消費資料之私文書或以重複刷卡傳真之方式，再將上開資料傳真至財團法人聯合信用卡處理中心，加以行使，連續盜刷如附表所示之高賜村等人之信用卡，致誠泰旅行社陷於錯誤，於收受信用卡中心撥款後，即將刷卡所得金額，轉帳至上訴人於第一商業銀行帳戶內，上訴人共詐取金額計一百九十四萬五千五百元；嗣經客戶發現，上訴人為掩飾犯行，即托詞誤刷，並偽造誠泰旅行社刷卡退費資料之私文書後，傳真予遭盜刷如附表編號八、十四、十五所示之客戶加以行使，足生損害於誠泰旅行社及信用卡中心及如附表所示之客戶等情，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，論處上訴人連續行使偽造私文書罪刑。固非無見。 惟按：㈠、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力；且不因當事人於審判程序同意為證據，或因有刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定「視為有前項之同意」之情形，而取得證據能力。又告訴人基於追訴被告為目的，而為與待證事實有關之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性，始得作為認定被告犯罪事實所憑之證據。本件告訴代理人喬國鼎，歷次於偵查中，均非以證人身分具結陳述，此有各該筆錄可按。依前開說明，其陳述自不得作為證據；且不因上訴人於原審對該等陳述之證據能力表示無意見（見原審卷第四三頁），即因之而取得證據能力。原判決遽引喬國鼎於偵查中之陳述，為認定上訴人有上揭犯行之重要論據（見原判決第三、四頁），自非適法。㈡、刑法第二百十條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一。如果行為人獲有權製作者之授權，即不能謂係偽造。查上訴人辯稱其退出誠泰旅行社經營後，猶靠行該旅行社，獨立招攬業務，其與旅行社之其他靠行者，均持有旅行社之印章以方便平日使用，此亦為告訴人所知悉，上訴人係有權使用統一發票章之人等語。依告訴狀記載，可知上訴人讓出公司後，公司確仍容上訴人其自為部分不影響公司業務之私務，上訴人仍可接受其個人舊有客戶代購機票等業務（見偵卷第二十頁告訴狀）；喬國鼎亦稱：他留在公司做自己的業務，包括機票買賣、簽證、收錢等（見第一審卷第三六頁）；又稱：被告（上訴人）還是公司的員工，但未支領公司薪水，且每月應支付我（公司）五千元行政管理費各等語（見偵卷第一六八頁）。足見上訴人靠行告訴人公司後，可私接客戶。則該部分之業務，上訴人是否獲有旅行社之明示或默示之授權，而得獨立以誠泰旅行社名義為之？包括上訴人在內之其他靠行者，是否均如上訴人所辯，持有誠泰旅行社之印章，以利對外處理業務？事關上訴人是否偽造私文書，即有究明必要。且上訴人或其他靠行者，前此之退款方式如何？以本件為例，何以喜泰旅行社交付之支票，能逕以誠泰旅行社甲○○名義提示兌現，並存入甲○○（上訴人）之帳戶？若上訴人以本件方式取得退款後如數交付客戶，是否仍成立偽造文書？原判決未根究明白，逕認上訴人此部分所為成立偽造私文書罪，尚嫌率斷。又喜泰旅行社退款予上訴人之程序，是否異於平常，若否，該旅行社之退款，是否係因上訴人蓋印行為而陷於錯誤所為，即非無疑。原判決逕認上訴人此部分所為另成立刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，同屬率斷。㈢、刑事訴訟法第三百四十九條規定，提起上訴，應自判決送達後十日內為之。本件第一審判決後，判決書送達至台北市中山區○○○路○段，即上訴人陳報之送達處所（見第一審卷第三三頁），經受僱人於九十六年四月二十七日收受，此有送達證書可稽（見第一審卷第六七頁）。因上訴人之送達處所，無在途期間，則上訴人之第二審上訴期間計算至九十六年五月七日似已屆滿。而九十六年五月七日係星期一，若非紀念日、休息日或其他放假日，上訴人遲至同年月八日始行提起上訴（見原審卷第十二頁，刑事聲明上訴狀），似已逾期，致所提上訴不合法。如果無訛，原審就上訴人部分之上訴，誤為實體判決，似有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，上訴人指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十四 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 正 庸 法官 林 秀 夫 法官 宋 祺 法官 陳 祐 治 法官 林 瑞 斌 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十九 日Ｍ