九十八年度台上字第七八九五號｜刑事：貪污｜裁判日期：98 年 12 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七八九五號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年九月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第四六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三二六０一號、九十七年度偵字第一七八六一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○係高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所警員，負責高雄市三民區博愛里之流氓、行業調查、取締色情及維護治安等警勤工作，屬刑事訴訟法第二百三十一條第二項所規定之知有犯罪嫌疑，即應開始調查之司法警察，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定調查犯罪職務權限之公務員。被告甲○○明知謝章瑞在其轄區高雄市○○區○○里○○○路七十八號內經營之「好來屋企業社」，自民國九十五年六月間起，即有販賣猥褻光碟之情形，依法應予取締，竟基於對於違背職務之行為收受賄賂之單一犯意，於九十五年七月中旬某日起，先多次假藉檢查營業執照之名義前往「好來屋企業社」，檢查其營業是否符合相關規定，而令謝章瑞不堪其擾，隨後於同年八月中旬前去進行檢查時，表示該店營業似仍有若干違規，並暗示有販賣猥褻光碟之情形，要求謝章瑞須每月繳交「規費」以免遭繼續取締、調查，並以手勢比八，適謝章瑞之友人邱旭騰在場，即詢問被告是否意指每月須繳交新台幣（下同）八千元規費，被告即點頭是認，並表示嗣後會再通知。被告離去後即以電話告知謝章瑞須於每月二十日繳交八千元之規費，謝章瑞囿於「好來屋企業社」確有販賣猥褻光碟，為避免一再遭查緝取締而影響其經營，乃同意逐月交付賄款，被告即自九十五年八月間起至九十六年五月間止，於每月二十日當日或前數日，以電話與謝瑞章相約在高雄市○○路與錦田路口、自強路口、或七賢路與復興路口等地後，再於每月二十日或後數日，在上開約定地點，接續向謝章瑞收取八千元之賄款，且每逢春節、端午節及中秋節之當月，另加收一個月份之賄款，自九十六年六月起又藉故調整為每月收賄一萬元。迄於九十六年九月間止，被告違背依法應取締謝章瑞違法販賣猥褻光碟之調查職務，而收受謝章瑞所交付之賄款共計十四萬六千元等情。因而維持第一審論處被告犯貪污治罪條例第七條（第四條第一項第五款）之悖職收受賄賂罪刑之判決，駁回檢察官及被告在第二審之上訴，固非無見。惟查：（一）、當事人聲請調查之證據，如與待證事實有重要之關係，且非不能調查或不易調查，而事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，即屬違法。原判決採謝章瑞所提出之錄音光碟譯文為論罪之依據，然被告否認該錄音光碟中對話之人係其聲音，並聲請勘驗手機錄音之原始證據即存在手機中之錄音（原審卷第八十五、八十六、九十五頁）。按諸謝章瑞於警詢時供稱：「（錄音光碟）內容是我與吳先生談話的內容沒有錯。這片光碟片是在九十六年八月二十六日晚上十時五十分左右，吳先生向我索取費用時，我所錄製的，地點在本市○○區○○路與錦田路口，吳先生打電話約我到指定的地點。他用0000000000這支行動電話打給我，在晚上十時五十分前打給我。」（警卷第十三頁）；於法務部調查局高雄市調查處詢問時供稱；「該次對話錄音日期為九十六年八月二十六日晚上十一時許，……當晚亦是甲○○主動打電話給我，……該次對話，我係以我使用之手機進行錄音，而我可確定該段錄音對話係我與……甲○○談話。」（調查卷第一頁）各等語。然卷附被告所持用之000000000 0行動電話之雙向通聯資料，九十六年八月二十六日通聯紀錄共三筆（調查卷第五十頁），並無與謝章瑞所持用之000000 0000行動電話之通聯資料，而依原判決附表之記載，該二支行動電話於九十六年八月二十六日亦無通聯紀錄。是該錄音光碟係如何取得，是否如謝章瑞所言，被告約其見面交談時以手機錄製，手機內所錄音之內容與光碟及其譯文之內容是否相符，即有欠明瞭，自有查明釐清之必要。乃原審對於被告之聲請未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，其踐行之訴訟程序，即難謂為適法。（二）、刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言。本件依原判決事實欄之記載，被告先於九十五年八月中旬，向謝章瑞要求每月須繳交八千元之規費，並自九十五年八月間起至九十六年五月間止，於每月二十日或前數日，先以電話與謝章瑞聯絡約定地點，再依約收取八千元之賄款，自九十六年六月起調整為每月收一萬元，且於春節、端午節及中秋節當月，另加收一個月份之賄款等情。如果無訛，則被告數次收賄行為，究係同時同地或密切接近之時、地實施，且每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應合為包括視為一行為予以評價之接續犯，而論以單純一罪，抑或是各次犯罪時間分可，各具獨立性，皆可獨立成罪，而應論以數罪併罰，即非無研求之餘地。原判決對此未詳予調查審酌，遽論以接續犯而依單純一罪處斷，尚嫌速斷。檢察官及被告分別提起上訴指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。末查依原判決之理由說明，被告係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪，依同條例第七條之規定加重其刑，第一審判決主文罪名記載「被告犯貪污治罪條例第七條之悖職收受賄賂罪」，尚有欠允洽，原判決未予糾正，案經發回，更審時並應注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十八年十二月三十日最高法院刑事第一庭審判長法官董明霈法官林茂雄法官張祺祥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年一月四日Ｅ

最高法院九十八年度台上字第七八九五號

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