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in判決書

最高法院九十八年度台上字第七八九六號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七八九六號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　黃德賢律師 上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　鄭智元律師 徐景星律師 陳敬暐律師 上　訴　人　戊○○原名謝文鶯. 選任辯護人　田振慶律師 上　訴　人　丙○○ 丁○○ 上列上訴人等因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月五日第二審更審判決（九十六年度金上重更㈡字第一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一八一四四至一八一四八、二一三九二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○共同連續意圖供行使之用，而偽造有價證券各罪刑，固非無見。 惟查：㈠、刑事訴訟法施行法第七條之三，係為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢、法務部調查局調查及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢、法務部調查局調查或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。陳佳為等相關證人於法務部調查局台北縣調查站調查中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，原判決僅謂係在修正刑事訴訟法施行前對證人所為之調查程序，依據刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，具有證據能力（見原判決第十一、十二頁），而未依據刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之規定，判斷其有無證據能力，揆諸首揭說明，自非適法。㈡、原判決認定丁○○共同犯本件犯行，係以其於偵查中供稱：沒有故意要偽造江百卿等人之在職證明等資料；當時已知道合信建設有限公司（下稱合信公司）要利用人頭貸款以資週轉，且有銀行人員配合，所以直接或間接找江百卿等人出面貸款；未透過合信公司，直接找大安商業銀行股份有限公司（下稱大安銀行）板橋分行接洽；而銀行承辦人員丙○○到其公司為江百卿等人辦理貸款手續時，卻說要打電話給合信公司陳佳為為這些人辦理「後半段」資料；其當時即知所謂「後半段」資料即偽造之資料等語，為其主要證據（見原判決第四十三頁）。然丁○○於原審前審亦稱：「（如果照你的說法，為何在偵查中你會向調查人員陳稱你知道後半段的資料是偽造的，因為錢已經下來，即使明知不實，也仍然讓銀行完成手續？）這與我今天的說法並沒有出入，因為大安銀行來找我的時候，我的反應是關我何事，這是他們內部的弊案，但他們總行的人對我說錢都已經撥了，我怎樣也跑不掉，要我拿錢出來彌補解決，才能夠置身事外，我說我又沒有錢，他們說要另外再貸款給我還前債，但要我的父親及岳父當保證人，所謂後半段就是這個意思，而且我也有匯錢紀錄可以查證，找江百卿辦貸款就是這後半段的事，前半段與後半段是以事情爆發的前後作區隔」、「（何時才知道偽造的資料，是由合信公司的人辦理？）大約民國八十六年五、六月間」、「（知道之後有無再介紹朋友去貸款？）有的，只要該行貸款程序合法……之後我又找了林俊嘉……至於林俊松（嘉）找的人與我無關」、「（所謂合法的程序是否就是說不經過合信公司的意思？）是的」等語（見原審上訴卷㈡第十八、二十一頁）。而丁○○介紹親友向大安銀行板橋分行貸款之時間，係自八十五年八月間起至八十六年五月間止，林俊嘉、江百卿等之申貸案，係丁○○所介紹之最後一批，時間為八十六年五月間，復有丁○○於第一審審理中所提出之資料附卷可證（見第一審卷㈢第十八、十九、二十三至二十六頁）。是丁○○辯稱當時有圖方便去借錢，但不知為違法之事，雖有介紹他人辦理借款，但填寫資料後，不知為何均在大安銀行開存摺戶，其所介紹之人均親簽貸款資料，大部分之貸款皆被合信公司領走，但該公司卻謂錢係向其所借，故所介紹之人均向其催討，其大部分已還款等語，似非無據。上開其於原審前審之供述是否足採？原判決未予說明，即逕採其於偵查中之上開供述，而為其不利之認定，自嫌理由不備。本院第一次發回時已予指明，原審仍未調查釐清，致瑕疵依然存在，殊有可議。㈢、原判決理由謂本件貸款核撥後，乙○○即將貸款金額約一成，做為答謝甲○○謝禮，或充作補銀行呆帳。然其事實欄認定乙○○等詐貸之金額為新台幣（下同）一億三千四百四十五萬元，提撥充作補大安銀行板橋分行呆帳之金額為三千三百萬元（見原判決第十、十一頁）。其提撥充作補呆帳之金額，顯非貸款金額之ㄧ成。又其理由引用證人周寶富於法務部調查局台北縣調查站調查時證稱：丁○○表示可幫忙貸款六十萬元，即跟隨他至大安銀行板橋分行辦理貸款，但實際僅拿二十七萬元，利息由伊與丁○○各付一半等語。證人張文宗於第一審證稱：只拿三十七萬五千元，其餘七萬五千元是介紹人拿去等語（見原判決第二十二、二十三頁）。上開證言如果無訛，其所扣取作為答謝甲○○謝禮之金額，亦非僅一成。原判決該項事實之認定與理由及引用之證據，均不相符合，尚屬理由矛盾。究竟實情為何，仍待調查審認。㈣、原判決理由雖以證人陳佳為於法務部調查局台北縣調查站調查時證稱：「戊○○知情，她有提供人，由我們偽造在職證明、扣繳憑單」（見原判決第四十五頁），而認定戊○○知情。然該證人於原審前審證稱「（你不會直接面對謝文鶯（即戊○○）？是否會直接面對謝鈺康？）不會，他們也不會直接指示我。」、「（何人指示你的？）我在合信公司只是任職，我只是領薪資，當然是上面交辦銀行要如何辦理，我們都要配合。」、「（你的上面交辦，所謂的上面是何人？）我的上面當然就是乙○○。」（見金上重更㈠卷㈡第二七六至二七七頁）。上開證言倘使非虛，係屬有利於戊○○之證據，是否足採？原判決未見說明，亦屬理由不備。㈤、原判決理由十記載戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決（見原判決第六十三頁）。然戊○○於九十八年一月八日審判期日有到庭接受審判，有該日審判筆錄在卷可稽（見原審金上重更㈡卷第九十至一０八頁反面）。原判決該項記載與卷內資料不符，不無違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判上不可分原則，應併發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三十 日最高法院刑事第二庭 審判長法官 莊 登 照 法官 陳 世 淙 法官 徐 昌 錦 法官 許 錦 印 法官 吳 昆 仁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 一 月 四 日Q