九十八年度台上字第七九三０號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：98 年 12 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七九三０號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一一八一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵緝字第八一一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、行賄部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠通訊監察譯文或係被告之自白，或屬被告以外之人於審判外之陳述，應適用刑事訴訟法第一百五十六條、第一百五十九條之規定。本件原判決以上訴人與劉國中間之通訊監察譯文作為犯罪證據。惟上訴人與劉國中等人均有經營賭博性電玩，於電話中談論或探聽查緝賭博電玩之事，係屬平常，自仍須有其他補強證據，始能證明上訴人與劉國中（業經另案判處罪刑確定）有本件行賄之犯意聯絡及行為分擔。而依劉國中、陳錦元、莊文啟（業經另案判處罪刑確定）所稱，上訴人確未參與劉國中之行賄犯行，原判決認上訴人與劉國中係共同正犯，自有違背證據法則。㈡本件上訴人行賄目的在於順利經營電子遊戲機賭博行為，上訴人所犯行賄罪、賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪，有目的手段之牽連關係，應論以牽連犯，原判決論以數罪併罰，實有違誤。㈢證人劉國中於原審證稱：板橋「不夜城電玩店」、新莊「百原超商」、蘆洲「立林便利商店」分別透過綽號「阿松」及陳錦元、繆學華直接跟我接洽，再由我向朱德廉行賄。證人陳錦元於原審證稱：係經由劉國中向公務人員行賄。足見上訴人確無參與劉國中行賄之事。又關於劉國中就「大汐止遊樂場」、「新東海釣蝦場」、「滋滋脆便利商店」行賄之事，因上訴人僅係單純股東，並無實際參與經營；且劉國中於第一審亦證稱：股東裡只有向莊文啟提過行賄之事，並請莊文啟代為轉告上訴人。然莊文啟於原審證稱：並未告知上訴人有關行賄之事。足證上訴人與劉國中行賄行為無關。原判決未說明不採上開有利上訴人證據之理由，有判決理由不備之違法。㈣證人劉國中於原審證稱：汐止「橫科電動玩具店」之實際經營者為周正忠，上訴人並非股東；證人周正忠於原審亦證稱：橫科電動玩具店股東只有我跟劉國中。上訴人顯非該電玩店之股東。原判決未說明不採上開有利上訴人證詞之理由，有判決理由不備之違法。㈤上訴人並未實際交付賄賂予公務員，涉案情節較劉國中輕微，原審量處劉國中刑度反較上訴人為輕，有違罪刑相當原則。㈥刑事訴訟法為保障被告之防禦權及尊重其陳述自由，若被告否認犯罪或提出辯解，而辯解不為審理事實之法院所接受時，不能以此認其犯後態度不佳，採為量刑畸重標準之一。原判決以上訴人犯後否認犯罪作為量刑判斷之依據，自有違誤云云。惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白、證人莊文啟於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）、偵查中之證詞，證人謀昕格於偵查中之證詞，證人朱德廉於偵查中、第一審之證詞，證人廖國斌於偵查中、原審之證詞，證人陳錦元於第一審、台灣士林地方法院九十四年度訴字第三六一號案件（下稱第一審另案）、原審之證詞，證人周正忠於台北市調查處、第一審、台灣高等法院九十七年度上更㈠字第二五七號（下稱原審另案）、原審之證詞，證人劉國中於台北市調查處、偵查中、第一審另案、原審另案之證詞，台北縣政府北府建商字第０九三０四四七六二七號函、台北縣政府建設局所屬職員基本資料、職務分辦表、組織編製表、民國九十二年十二月三十一日、九十三年一月五日、一月十八日、一月十九日、一月三十一日、二月十六日、二月二十七日、四月二十一日上訴人分別與劉國中、陳錦元、朱德廉、王偉間之通訊監察譯文，九十三年四月二十一日、四月二十三日劉國中與朱德廉之通訊監察譯文，九十三年二月二十九日、四月二十五日周正忠與劉國中之通訊監察譯文，九十三年四月二十八日、四月二十九日、五月一日廖國斌與周正忠、劉國中之通訊監察譯文，九十三年四月二十八日及五月二十六日劉國中交付朱德廉賄款之經過情形報告表及位置圖、照片等、扣案00000 00000號行動電話一支，法務部調查局九十三年二月二日、三月三十一日、五月一日之跟監照片，台灣高等法院被告（上訴人）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄關於行賄部分所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於行賄部分不當之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯規定，論處上訴人共同連續不具公務員身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（累犯，處有期徒刑二年六月，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年三月，褫奪公權一年），併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：雖係「大汐止遊樂場」、「新東海釣蝦場」、「滋滋脆便利商店」之股東，但僅為單純股東，實際由劉國中經營。而「百（中）原超商」、「不夜城電玩店」、「立林便利超商」等均與上訴人無關，亦不知或有參與劉國中行賄朱德廉、黃光輝、廖國斌、吳國信等人之犯行云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，已在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明上訴人所犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪及貪污治罪條例第十一條第三項、第一項不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。雖上訴人行賄目的係為逃避查緝，惟與其經營電子遊戲場業之行為間，並無必然之方法目的或行為結果關係，自無修正前刑法關於牽連犯規定之適用，上訴人指稱上開二罪應依牽連犯關係論以一罪，自無可採。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人不利於己之部分自白，證人陳建邦、林家慶，施金元、程姝婷、廖麗雅、吳心瑜、王家德、林冠頷、彭美蘭、林重義、張宇勝、陳德豊、謀昕格、陳錦元、朱德廉、莊文啟、劉國中、廖國斌，斟酌上訴人、劉國中、陳錦元、朱德廉、王偉、廖國斌彼此間之通訊監察譯文及其他證據，認定上訴人有本件關於行賄部分之犯罪事實。對於上訴人辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，依上開說明，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。原判決於理由說明證人劉國中於偵查中指證上訴人代百原超商負責人陳錦元委託劉國中每月轉交二萬元賄款予朱德廉；及證人陳錦元於第一審證稱開始從事電玩業後，即主動請上訴人幫忙轉給劉國中去行賄警員，核與扣案之劉國中帳證資料、九十三年一月三十一日劉國中與上訴人、陳錦元之通訊監察譯文相符，足見陳錦元、劉國中上開所證屬實。證人陳錦元於原審證稱：請上訴人轉交金錢予劉國中，不清楚上訴人是否知情，要屬事後迴護之詞，不足採信。又證人劉國中於偵查中證稱：「大汐止遊樂場」由我跟上訴人負責決策，我們二人決定行賄，第一次是九十二年八、九月間向社后派出所吳國信行賄。自九十二年底起每月給朱德廉五萬元，請他若有臨檢行動先通知我們。我與上訴人、莊文啟為「滋滋脆便利商店」股東，該店每月支出約二十七、八萬元，包括上訴人打點公關費用三萬元、朱德廉賄款三萬元等語；證人莊文啟於偵查中證稱：上訴人在「新東海釣蝦場」是負責疏通其他管轄單位，每月支出包括會錢（即疏通有管轄權上級單位的公關費用）二十八萬元，行賄對象包括轄內派出所、分局及督察單位，由劉國中跟上訴人負責交付賄款等語，核與九十三年一月五日、一月十八日、一月十九日上訴人與劉國中通訊監察譯文內容相符。足認上訴人確有參與「新東海釣蝦場」「滋滋脆便利商店」「大汐止遊樂場」之經營，始得據以向劉國中自上開各店營收取款花用。證人劉國中、莊文啟分別指證「大汐止遊樂場」「新東海釣蝦場」行賄之事，上訴人事前知情並有同意確屬實情。證人劉國中於原審證稱：僅向莊文啟提過行賄之事，未曾告知上訴人，要屬迴護上訴人之詞，不足憑信。另黃光輝、廖國斌、劉國中、周正忠於九十三年二月十七日議妥周正忠等人如欲在台北縣汐止市○○街設立電動玩具店，須每月支付八萬五千元「公關費」予橫科派出所之主管黃光輝、警員廖國斌，資為不查緝該賭博性電玩店以及通報查緝訊息之對價，業據證人周正忠、廖國斌證述明確，證人廖國斌亦於第一審復證稱：黃光輝說上訴人找他談要在橫科開賭博電玩店之事，黃光輝說過幾天之後，等一些事情處理完成，就會再約見面，但後來是由劉國中出面，上訴人並未出面等語，參酌九十三年二月十六日上訴人與劉國中於薑母鴨店餐敘前之通訊監察譯文內容，足認上訴人當日雖未到場，亦非經其致送賄款予廖國斌，然上訴人在薑母鴨店聚會前，先與黃光輝照會，嗣又承諾將處理其他單位，以遂其等開設橫科電玩店之目的，上訴人實為「橫科電玩店」之主事者，並有與劉國中共同行賄橫科派出所警員黃光輝、廖國斌至明等語（見原判決理由貳、三、㈣）。原判決所為論述及說明，核與證據法則無違，自無上訴意旨㈢㈣所指判決理由不備之違法。㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。又刑法第五十七條第十款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一。而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇；倘於犯後坦承犯行，非不得據為已有悔悟之判斷，並作為犯後態度是否良好依據之一。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌事項之一，即無不可。本件原判決審酌上訴人違法經營賭博性電子遊戲場，並行賄依法令從事公務之人員，及其平日素行、犯罪手段、參與程度及犯罪後未坦承犯行等一切情狀，就行賄罪部分量處有期徒刑二年六月，褫奪公權二年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑一年三月，褫奪公權一年。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。原判決雖於量刑時審酌上訴人「犯後仍飾詞否認之態度」，然並未據為從重量刑之事項，依其本意應指上訴人於犯罪後，尚無悔悟之情形，其行文用語雖稍嫌簡略又欠週全，惟於判決結果顯無影響，上訴意旨㈤㈥所指，尚非適法之上訴第三審理由。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其關於行賄部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。二、違反電子遊戲場業管理條例第二十二條部分上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於行賄部分上訴，應視為對原判決關於違反電子遊戲場業管理條例第二十二條部分亦提起上訴。查此部分，原審係撤銷第一審關於此部分之判決，依想像競合犯、修正前刑法連續犯規定，從一重論處上訴人共同連續違反未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定罪刑（累犯），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人此部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月三十日最高法院刑事第十二庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年一月六日Ａ

最高法院九十八年度台上字第七九三０號

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