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in判決書

最高法院九十八年度台非字第四一號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　九十八年度台非字第四一號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告背信案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月十四日第二審確定判決（九十六年度金上重訴字第四三七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第六三八三、六七一八、七０九二、九四六一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第三百四十二條第一項之背信罪，乃侵害財產法益之犯罪，係屬結果犯性質，其致生損害於本人之財產或其他利益，亦以財產上利益為限。本件原判決理由以「嘉益公司己（已）係公開發行股票且係上市公司，依嘉益公司變更登記事項卡八十五年七月登記之董事持有股份數（附於偵字第九四六一號卷第二九頁至第三０頁），被告甲○○等人所持有之總股數尚占不到嘉益公司所發行總股份之百分之一」（見原判決第五四頁倒數第八行以下），據為認定被告因而獲取對於該公司之控制權溢價之利益。然此事實之認定明顯與經濟部所登載之商業登記事項卡所示「被告甲○○持股占有百分之三‧一二一」，並非百分之一，明顯不符；且各被告陳仙機、甲○○、陳進益、陳進朗合計股份數為百分之一二‧二四四，顯非百分之一，有上開登記事項卡可稽（附於偵字第九四六一號卷第二九頁至第三０頁），原判決所認定之事實顯然錯誤，其違反證據法則，至為明顯。從而影響是否致生損害於本人之財產或其他利益之認定，及量刑輕重之審酌。原審法院自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。 本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之特別程序；故非常上訴之提起，以判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者為限，徵諸刑事訴訟法第四百四十一條之規定，至為明顯。所謂審判違背法令，係指其審判程序或其判決之援用法令，與當時應適用之法令有所違背者而言。非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為基礎，以審查原確定判決有無違背法令。刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴，雖有司法院釋字第一四六號解釋可資參照。惟證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，自不能即認原判決違背法令。本件原判決認定：被告甲○○於民國八十五、八十六年間擔任嘉益工業股份有限公司（下稱嘉益公司）總經理（起訴時為嘉益公司董事），其兄陳仙機係該公司董事長，陳進朗、陳進益二人為陳仙機之子，陳進朗係嘉益公司董事及該公司之子公司嘉鼎開發股份有限公司（下稱嘉鼎公司）、嘉帝建設開發股份有限公司（下稱嘉帝公司）董事長、陳進益係嘉益公司董事兼副總經理（起訴時為嘉益公司董事長）；沈維忠係大通鑑定顧問股份有限公司（下稱大通公司）實際負責人、江仁結係華信不動產鑑定股份有限公司（下稱華信公司）董事長。大通公司及華信公司均係以提供不動產等之勘估商品服務並於受託鑑價後做成鑑價報告為業務，沈維忠、江仁結均係從事業務之人。緣於八十五年下半年間，被告、陳仙機、陳進朗、陳進益等人明知嘉益公司將購買台南縣官田鄉○○段七筆地號之土地作為投資擴廠使用，其等當時或為嘉益公司之董事或負責人，均係代表公司執行職務之人，依法均對嘉益公司負有忠實誠信之義務。惟其等四人竟共同基於意圖為自己不法利益、損害嘉益公司及其投資人利益之犯意聯絡，擬以低價購入土地再以高價出售予公司之方式掏空公司資產納為己用，乃共同推由陳進朗透過不知情之人頭蘇黃雀於八十五年九月四日（公契時間），向土地原始持有人柯晉江（已歿）、賴鬆，以總價金新台幣（下同）一億三千四百一十二萬零七百九十元，每坪約七千一百元，購買地目分別登記為養、田之台南縣官田鄉○○段二０五之一、二０六、二一四、二二０、二二一、二二二、二二五之一地號等七筆土地（下稱系爭七筆土地），總面積六萬二千七百二十七平方公尺（即一八九七四‧九一七五坪），並登記完畢。其等為取信投資大眾，再由陳進朗事先勾結華信公司之負責人江仁結，二人基於共同犯意之聯絡，由江仁結偽造不實之「財產時值勘估鑑定報告」以提高該土地之巿價，另為掩飾其低價購入土地再以高價出售公司之掏空公司資產犯行，要求江仁結再另找一家鑑價公司偽造不實之鑑定報告充數，江仁結受命後即找同行之大通公司負責人沈維忠，商借以大通公司之名義出具另份不實之鑑價報告，獲沈維忠首肯後，陳進朗、江仁結及沈維忠即共同基於明知不實之事項而登載於業務上作成文書之犯意聯絡，由江仁結於未有任何查證資料，又故意忽視系爭土地公告現值僅每坪二千餘元，而數月前之購地價格每坪僅七千一百元之事實，依陳進朗所指示欲成交之價額，再以反推算方式（即以已決定之購買總額，依反推算方式，將系爭七筆土地之總價值估至減除土地增值稅再打折後之估價額仍超過交易價額，以合乎鑑價程序），將土地虛偽高估成每坪二萬五千元以上，總價五億三千一百二十九萬七千六百九十元，而於八十六年一月十四日，將前述不實之事項，登載於其業務上所作成之文書即鑑價報告上，並利用華信公司另一不知情職員王麗惠擔任上開鑑價報告之審核人員；沈維忠即大通公司在毫無對系爭七筆土地訪價之作為下，即依江仁結之指示，以江仁結所提供之資料為據，於八十六年二月二十四日，以非其公司職員王麗惠名義為估價人員、江仁結名義為審核人員（華信公司之鑑價人員與審核人員恰與大通公司之鑑價人員與審核人員相反，分別為王麗惠及江仁結），而將大通公司鑑價報告內容所示：鑑定本宗不動產時值總金額五億六千九百二十四萬七千五百二十五元等不實之事項，登載於其業務上作成之文書，而由江仁結連同上開華信公司之鑑價報告分別交付陳進朗。再由陳進朗將上述不實之鑑定報告持以在嘉益公司股東會行使，以之誤導公司股東，而足以生損害於嘉益公司及投資大眾，並由事前知情時任嘉益公司董事長或董事或總經理之陳仙機、被告、陳進朗、陳進益等人配合，於八十六年二月二十日召開嘉益公司董事會並決議，以多角化經營增加獲利來源為由，投資四億九千九百八十九萬九千九百六十元成立嘉鼎公司，由陳進朗擔任董事長，該公司成立之目的僅在為以高價購買前述土地而設，並非為實際從事營運行為，嘉鼎公司成立後遂立即於同年月二十五日（起訴書誤載為八十六年二月二十日）經由董事會決議，以每坪二萬五千元，以總價幾近子公司資本總額之四億七千四百四十九萬一千元，違反公司法迴避之規定，直接向董事陳進朗先前所利用充當人頭之蘇黃雀購買前述系爭七筆土地，並將之登記於不知情之王瓊釧（陳進益之妻）名下，以此方式牟取三億四千零三十七萬零二百一十元之暴利，上開買賣土地之價差，其後則由陳進朗以現金提領後轉匯至由其設立並擔任董事長之家族企業嘉帝公司（陳進志、陳進益、翁譽玲為董事）及不知情之員工吳順良、蔡源峰、曾麗娟、親戚舒美秀、陳許月珠、陳茂雄（已歿）、王陳春蘭、王益南、翁玉惠、翁麗香、陳吳金墜、蘇爰林等人頭及陳蘇採回之金融機構帳戶內，以之作為購買嘉益公司股票買賣及其他私人之用。迄九十一年六月二十七日，再經由嘉益公司董事會決議以相同價格四億七千四百四十九萬一千元向嘉鼎公司買回該七筆土地，以此方式掏空嘉益公司之現金資產達三億四千零三十七萬零二百一十元，並獲取其間之利息等犯行明確。因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判論被告以共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金伍仟萬元，減為有期徒刑捌月，併科罰金貳仟伍佰萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。至其理由乙、壹、二之㈥、２、⑨就被告與陳仙機、陳進益、陳進朗及其等之辯護人辯稱：若認陳進朗與被告等有犯意聯絡，何以陳進朗所獲取之暴利，未分配予被告與陳仙機、陳進益云云。載述：依陳進朗於偵查中所提出之購地差價部分之資金去路表記載「還甲○○欠款」部分有五千五百萬元，而被告亦提出其與家庭成員自八十五年二月一日至八十六年四月十七日間匯入陳進朗銀行帳戶自稱係借款之款項六千五百餘萬元，以證明陳進朗確有向其借款，惟陳進朗於偵查中亦自承約於相同期間其亦有匯入被告或其家庭成員中約五千萬至一億元之款項，是則二者間既互有金錢往來，何以被告及其家庭成員間匯入陳進朗帳戶者即算是借款，陳進朗匯入被告及其家庭成員間者，即非還借款？倘如陳進朗、被告所辯該售地後匯入被告帳戶之匯款係屬借款，何以偌大金額被告於五、六年間均未向陳進朗要求償還？再者，依前述二人迄至審理庭所供，陳進朗究向被告借款若干，數額均無法吻合一致（自五千多萬元至八千多萬元都有），衡情苟係借款，豈有不知實際借款金額多寡之理！何況，依陳進朗上開所供：「（若被告甲○○所述「你向他借錢」乙節是真的，你已負債六千多萬〈元〉，你哪裡來的錢可以購地開工廠？）那時我有一家公司，兩家汽車旅館，當時汽車旅館很好賺。」，（可見得你那時資金不錯，為何還要借錢六千萬元？）當時是為了投資用等情節，亦屬矛盾。且按現代金融理論將公司價值實際上分為兩部分，一部分是所謂現金流權之價值，即股東根據股權比率分享企業生產創造之現金流價值和公司資產最後索償權。現金流權是控股股東和小股東所共享。另一部分是控股權本身給控股股東所帶來額外價值，即公司控制權衍生之特殊利益部分。常見上市公司經營權之爭奪，公司派與市場派不合應為主要肇因，「不合」更精確而言，應指利益衝突狀態，再進一步探討，此「利益」即可歸納為「控制權溢價」之誘因。所謂控制權溢價係指一種價值比較現象，即握有控制性持股之大股東所擁有持股的每股價值，實際上會超出一般股東持股之每股價值，計算上是以控制集團所擁有持股價值與非控制集團或交易市場之股票價值加以比較，增加部分即是控制權之溢價。大股東所擁有控制性持股，其實際意義，不僅代表著股權比例之多數，更重要者係此種優勢背後衍生利益狀態，而此利益，通常遠大於所持有股份原有權益。諸如參予公司重大議案之決策，透過其影響力主導對自身有利事項；藉著資訊不對稱地位，輕易利用其信息優勢，牟取自己利益；甚至以關係人交易之手段，掏空公司資產。這些超過他們所持股份之現金流權的額外收益，通常是大股東通過各種途徑對其他股東實施權益侵占所獲得。因此，如控制權溢價之幅度過鉅，市場派不願屈於被剝削一方，勢必想盡辦法，試圖躍升為居主導地位之公司派，成為利益分配者。而嘉益公司決定成立嘉鼎公司購地時，嘉益公司已係公開發行股票且係上巿公司，依嘉益公司變更登記事項卡八十五年七月份登記之董事持有股份數（附於偵字第九四六一號卷第二九、三０頁），被告及陳仙機、陳進益、陳進朗所持有之總股數尚占不到嘉益公司所發行總股份之百分之一，對於其等持續掌控嘉益公司獲取「控制權溢價」自屬不利，則獲取資金，從集中交易市場購買嘉益公司股票，以鞏固其等家族對於嘉益公司經營權之掌控，要為其等陳氏家族成員首要之務。此觀陳進朗於原審最後審理期日對於其轉售系爭土地之差價，亦供稱大部分用於購買嘉益公司之股票，可見一斑。是除上述資金流向外，其餘之資金縱未分配予被告、陳仙機或陳進益各人取得，而逕由陳進朗另行以人頭購買嘉益公司之股票，藉此鞏固其等家族對於嘉益公司經營權之掌控，進而持續獲取對於該公司之「控制權溢價」，對於被告及陳仙機、陳進益均自屬有利，此等利益縱未能精確計算其金額，然其等既屬共享利益者，自無從將此共享之利益與陳進朗分割至明。此外，觀諸其等於原審審理期間，或以書狀或以言詞多次表露其等對於嘉益公司之經營權嗣遭市場派奪取，因而喪失對於嘉益公司之經營權之感傷，倘其等確未曾以有如本案之關係人交易之手段，掏空公司資產，攫取超過他們所持股份之現金流權之額外收益幅度過鉅，要不致於引起市場派之反撲，終致喪失公司經營權之結果。乃被告、陳仙機、陳進益徒以其等未具體獲分配陳進朗轉售系爭土地之差額價金，執以抗辯未與陳進朗共謀云云，均非可取等由（見原判決第五三至五五頁）。旨在就被告所辯其未具體獲分配陳進朗轉售系爭七筆土地之差額價金，未與陳進朗共謀云云，如何不足採取，予以指駁。卷查原判決所援引前揭嘉益公司變更登記事項卡記載，八十五年七月份董事持有股份數，被告及陳仙機、陳進益、陳進朗持有股份（增資後）依序為0000000、0000000、0000000、000 0000股，合計00000000股，而該公司實收資本總額 為十九億一千三百萬元，每股金額十元。原判決載述被告及陳仙機、陳進益、陳進朗所持有之總股數為嘉益公司發行總股份百分之一云云，雖與前揭變更登記事項卡內容不符，而有瑕疵。然該部分僅係說明被告前開辯解，如何不足採取論據之一，縱除去該部分之論述，綜合卷內其他證據資料，仍應為同一認定，而於原判決關於被告係共同正犯，及已致生損害於本人之財產等事實之認定，暨論處被告以背信罪刑之判決結果俱無影響。原判決量刑時復未審酌該項資料，與為量刑亦屬無涉，自仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據為非常上訴之理由。非常上訴意旨執以指摘原判決關於被告部分違背法令，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　　二　　月　二十七　日最高法院刑事第十庭 審判長法官 邵　燕　玲 法官 李　伯　道 法官 孫　增　同 法官 李　英　勇 法官 黃　正　興 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　三　　月　　六　　日Ｅ