最高法院九十九年度台上字第一０五八號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一０五八號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 共　　　同選任辯護人　曾泰源律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年二月五日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第七九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十九年度偵字第三七四０、三七四一、三七九０號，九十年度偵字第一一一九號，九十一年度偵字第六四六號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。理由本件原判決認定：一、上訴人甲○○於民國八十八、八十九年間係花蓮縣萬榮鄉鄉長，綜理鄉務，主持決定鄉內各項工程之興建及作業；上訴人乙○○於八十八、八十九年間係花蓮縣萬榮鄉公所財經課技士，負責鄉內土木工程預算之主辦、工程之招標、發包及合約之簽訂，均為依據法令從事公務之人員。其等明知依當時之政府採購法第十八條第四項規定，以限制性招標之工程，應邀請二家以上廠商進行實質比價，竟違背其規定，於主管萬榮鄉內各項小型工程招標時，在比價前即指定由無營業牌照之蔡麗琴（更名蔡欣誼，以下仍稱為蔡麗琴）、黃文鏞負責之進昱營造有限公司（下稱進昱公司）、潘崑龍負責之通曜土木包工業（下稱通曜土木）、黃瑞昌負責之雙嶸營造有限公司（下稱雙嶸公司）等人承作，再要求彼等提供廠商名單虛偽參與比價，以此直接圖利蔡麗琴等人，使其獲得工程款百分之十之不法利益，其詳情如下：㈠、上訴人等明知蔡麗琴係花蓮市「華谷飯店」負責人，並無承攬土木工程之營業牌照及能力，竟共同基於概括之犯意聯絡，於主辦原判決附表一編號一至十二工程發包時，事先指定蔡麗琴承作，並同意蔡麗琴於原判決附表一之時間，商借瑞山營造有限公司（下稱瑞山公司）、川奇土木包工業（下稱川奇土木）、志豐土木包工業、東台營造有限公司、豪威營造有限公司、冠元營造有限公司之執照參與比價，再由蔡麗琴決定每家廠商之標價，以略低於底價之價格，由瑞山公司或川奇土木名義得標，上訴人等以此方法對於主管之事務直接圖利蔡麗琴，使其獲得不法利益即工程款之百分之十共計新台幣（下同）八九二、二００元（工程開標日期、工程名稱、借牌參與比價廠商、得標廠商、底價、得標金額及圖利金額詳如原判決附表一）。㈡、上訴人等承前概括犯意之聯絡，於辦理原判決附表二、三、四等工程發包之機會，事先指定由黃文鏞負責之進昱公司、潘崑龍負責之通曜土木、黃瑞昌負責之雙嶸公司承作，並同意彼三人於原判決附表二、三、四之時間，由黃文鏞商借煥陞土木包工業、昱統營造公司；潘崑龍商借烽綺土木包工業、明盛土木包工業、成信營造有限公司；黃瑞昌商借永康土木包工業、松竹營造有限公司的牌照虛偽參與比價，再由黃文鏞以進昱公司、潘崑龍以通曜土木、黃瑞昌以雙嶸公司之名義，以略低於底價之價格得標，上訴人等以此方法對於主管之事務直接圖利黃文鏞、潘崑龍、黃瑞昌，使其獲得不法利益即工程款之百分之十，分別為黃文鏞一、二四四、四００元，潘崑龍五七０、三００元，黃瑞昌六四七、八００元（工程開標日期、工程名稱、借牌參與比價廠商、得標廠商、底價、得標金額及圖利金額詳如原判決附表二、三、四）。二、乙○○承前圖利之概括犯意，知悉萬隆鄉公所技士人力不足，鄉內小型工程均委外設計、測量，每件之工程設計費為十萬元以下，依花蓮縣機關未達公告金額採購招標辦法第四條規定，得逕洽廠商採購，於經辦原判決附表五、六之工程時，以公文簽請鄉長甲○○同意委外設計，經甲○○批准同意後，乙○○即逕洽允茂有限公司（下稱允茂公司）設計及測量，且為圖利設計費，竟違背政府採購法第十五條第二項「機關承辦人員，對於採購事項，涉及本人利益時，應行迴避」之規定，與允茂公司負責人游建昌約定，由其代畫設計圖，俟鄉公所審核通過，允茂公司領得之工程款扣除九％之雜稅後，再將餘額交付乙○○，使乙○○對其主管事務直接圖自己不法利益，金額共一六四、三一六元（起訴書誤載為一七五、八五四元）（開標日期、工程名稱及圖利金額詳如原判決附表五）等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪部分之判決，改判依九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例及修正前刑法連續犯規定，分別論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。惟查：㈠、上訴人等行為後，貪污治罪條例於九十年十一月七日修正公布，該條例第六條第一項第四款對於主管或監督事務圖利罪之構成要件從「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，即將犯罪構成要件限縮於須以「明知違背法令」為要件，並採結果犯，以行為人之圖利行為，使自己或其他私人實際因而獲得利益者，始能成立，且刪除未遂犯之規定。該條例第十二條第一項另規定「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。」故行為人對於主管或監督事務之圖利行為，是否已使自己或其他私人因而獲得利益？及實際獲得利益之金額若干？攸關於罪責成立與否，暨得否減輕其刑之法律適用，自應以嚴格之證據予以證明。又該罪既以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為其成立要件，而承包工程或出售商品之廠商本應有合理之利潤，故上開所謂不法利益，尚須扣除合理之利潤，始足當之，尚難以公務員辦理招標、比價過程涉及不法手段，即遽視合理之利潤均為不法利益。本件原審前審就原判決附表二、三、四所列之部分工程囑託行政院公共工程委員會鑑定其工程價格及招標價格是否合理，經該委員會以參考資料有限難以鑑定為由，未予鑑定（見上訴字卷第二八三至二八六頁）。原判決雖另以八十七、八十八、八十九年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準（下稱同業利潤標準），憑以認定上訴人等均係使蔡麗琴、黃文鏞、潘崑龍、黃瑞昌獲得如原判決附表一至四所示各項工程之工程款百分之十之不法利益（見原判決理由三、㈢）。然依所得稅法第七十九條、第八十三條等規定，上述各年度之同業利潤標準，僅係營利事業所得稅納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或於稽徵機關進行調查或復查時，未提示有關各種證明帳簿、文據，稅捐稽徵機關為達成稅捐稽徵之行政目的，而以之作為核定所得額之計算標準。故稅捐稽徵機關訂定之上開同業利潤標準，顯僅係推估營利事業單位從事營業行為時可能獲得之合理利潤，而不包含「不法利益」在內。原審未就蔡麗琴、黃文鏞、潘崑龍、黃瑞昌承攬原判決附表一至四所示各項工程有無獲得不法利益及其金額若干，為實質之調查審認，遽憑上述各同業利潤標準為不利於上訴人等之罪證，自難認為適法。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任；而法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，並應依職權調查之，亦為同法第一百六十三條第二項所明定；至於被告則無證明自己無罪之義務。卷查上訴人等始終辯稱花蓮縣萬榮鄉為山地鄉，施工不易，相對成本提高，非可以一般平地同業利潤推估等語，證人黃瑞昌、潘崑龍亦為相同之證述，乃原審對於上訴人等所為之上開辯解是否可採，亦未調查釐清，竟以上訴人等及黃瑞昌、潘崑龍未能提示證明所得額之帳簿、文據，供法院查證云云，遽認上訴人等上開辯解及黃瑞昌、潘崑龍之證言俱無可採（見原判決理由三、㈢），將舉證責任錯置，亦與證據法則有違。再者，原判決認定原判決附表五所示由允茂公司負責測量、設計之各項工程，實際均係由乙○○代畫設計圖等情，如果屬實，則乙○○經由允茂公司間接取得之工程款，自屬其設計及製作設計圖之報酬，能否悉數認為係「不法利益」？亦非無斟酌之餘地。原判決未詳予研求，遽認該等款項均為乙○○獲得之不法利益，並諭知應追繳發還萬榮鄉公所，亦嫌率斷。㈡、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。依起訴書犯罪事實欄及附表一、四所載，檢察官起訴上訴人等圖利黃文鏞圍標承作之工程計有如起訴書附表一所示之二十件，惟原判決認定上訴人等圖利黃文鏞圍標承作之工程，共有如原判決附表二所示之十九件。至於起訴書附表一編號十二所載「開標日期：八十七年十二月三十一日。工程名稱：西林產業道路工程」該件工程，上訴人等究竟有無圖利黃文鏞之犯行？原判決並未論斷說明，自有已受請求之事項未予判決之違法。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由五、㈡關於乙○○不另為無罪諭知部分（即原判決附表六部分），基於審判不可分原則，一併發回。又貪污治罪條例第六條第一項第四款於九十八年四月二十日又經修正，此次修正有無法律變更及新舊法之比較適用問題，案經發回，併應注意。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年二月二十五日最高法院刑事第五庭審判長法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌法官孫增同本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年三月二日K

最高法院九十九年度台上字第一０五八號

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