九十九年度台上字第一二○一號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：99 年 03 月 04 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一二○一號上訴人　甲○○ 乙○○ 丙○○ 巷49號11樓. 丁○○ 戊○○ 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第二○○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第六九三七、六九五八號、八十六年度偵字第九三八九號、八十八年度偵字第四三○九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：上訴人甲○○原係桃園縣衛生局局長，上訴人乙○○原係該局第二課衛生稽查員，均為依據法令從事公務之人員。渠等為利用其身分、職權向與醫療機構簽約之「健康檢查」業者收取金錢，明知違背法令，於民國八十四年四月間，與無公務員身分之吉益有限公司負責人即上訴人丙○○、檢驗業者即上訴人丁○○及丁○○之配偶即上訴人戊○○，基於共同之犯意聯絡及行為分擔，有其事實欄所載與業者約定須支付一定金額之「介紹費」或「保證金」及每月依營業收入之一定比例支付金錢予甲○○之犯行，直接圖甲○○、乙○○、丙○○之不法利益；丁○○、戊○○則可實際承作「健康檢查」之相關檢驗項目（如血液、尿液之檢驗）而論件計酬。其中福太醫院部分，已由丙○○於八十四年五月三十日、八十四年八月一日，向「健康檢查」業者陳溪鴻收取「保證金」新台幣（下同）二十萬元，及營業收入之百分之十，計十九萬七千四百八十二元。另壢新醫院部分，亦由戊○○向「健康檢查」業者呂寶隆收取三張支票，其中票號ＨＡ0000000號、面額三十萬元支票一紙，為「介紹費」，戊○○已交由不知情之吳海唐（嗣於八十七年四月五日死亡），於八十四年五月三十日代為提示兌領等情。因而撤銷第一審判決，依行為時法，改判論處甲○○、乙○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，直接圖利罪刑；丙○○、丁○○、戊○○與依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定之公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，固包括公務員圖自己及其他私人不法之利益在內，惟該罪係身分犯，無身分者與公務員間之關係，必該無身分者與該公務員相聚合，朝同一目標，共同圖該公務員不法利益或共同圖其他私人不法利益者，始能依同條例第三條規定，論以公務員圖利罪之共同正犯。倘公務員圖利之對象即為該無身分者，兩者處於對向關係時，該無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共同正犯論擬。此觀無身分者，對於公務員關於職務上之行為行賄，公務員因而對之為「圖利」行為時，僅處罰公務員，該無身分者，不依公務員圖利罪之共同正犯處罰自明。原判決雖記載，公務員甲○○、乙○○與無公務員身分之丙○○、丁○○、戊○○，基於共同之犯意聯絡及行為分擔，有其事實欄所載與業者約定須支付一定金額之「介紹費」或「保證金」及每月依營業收入之一定比例支付金錢予甲○○之犯行，直接圖甲○○、乙○○、丙○○之不法利益。但依其認定之事實，「健康檢查」業者陳溪鴻係將「保證金」二十萬元及營業收入之一定比例十九萬七千四百八十二元交付給丙○○；另「健康檢查」業者呂寶隆，則係將「介紹費」三十萬元之支票交付給戊○○，由戊○○持交不知情之吳海唐代為提示兌領。至於具有公務員身分之甲○○、乙○○，如何朋分上開不法利益，是否果已得利？原判決事實並未明白論斷。依其情形，本件究係上訴人等共同圖利甲○○、乙○○、丙○○；或僅是甲○○、乙○○共同圖利丙○○、戊○○，即屬無憑判斷。而此關鍵，攸關無公務員身分之丙○○、丁○○、戊○○能否依貪污治罪條例第三條規定，論以公務員圖利罪之共同正犯，原審未予究明，即遽行判決，自嫌速斷。㈡、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。本件關於陳溪鴻交付給丙○○之「保證金」二十萬元及營業收入之一定比例十九萬七千四百八十二元部分，原判決理由雖說明：「甲○○為掩飾其犯罪，以及因每次與（白手套）被告丙○○間就業者所交付之金錢往來亦非為大筆，且因每筆金錢之收受為現金交易，致司法機關事後無法自資金往來紀錄而查知被告甲○○、乙○○有再自被告丙○○處收受金錢之直接證據，惟……依日常生活經驗之判斷及論理之法則，本於推理作用，應足以認定被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○間前揭犯罪結構」（見原判決第二十四頁第二十七行至第二十五頁第十三行）。另呂寶隆交付給戊○○之「介紹費」三十萬元支票部分，原判決理由雖亦說明：「該三十萬元雖由吳海唐提領，縱認被告丁○○、戊○○所辯交付支票予吳海唐係為還債乙情屬實，惟被告丁○○、戊○○將該三十萬元支票交付吳海唐還債，渠等另再以其他自有現金朋分予其他被告，實屬可能且合於常情，因其金額並非鉅大，被告等人為掩飾其不法事證，彼此間就金錢往來為現金交易實屬易事，本案事後雖無法自資金往來紀錄而查知被告甲○○、乙○○、丙○○等人有再自被告丁○○、戊○○處收受該筆金錢之直接證據，惟……依日常生活經驗之判斷及論理之法則，本於推理作用，被告丁○○、戊○○所提示兌領之三十萬元，應已朋分予被告甲○○、乙○○、丙○○，應無疑義」等語（見原判決第三十二頁第二十六行至第三十三頁第十三行）。然依其論述，並未依據積極證據，直接證明具有公務員身分之甲○○、乙○○已經圖得不法利益，或藉由其他間接證據，本於推理之作用足以證明甲○○、乙○○所圖得不法利益，已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。即泛言依「日常生活經驗之判斷及論理法則」，丙○○所收受之二十萬元、十九萬七千四百八十二元，應已朋分予甲○○、乙○○；戊○○所兌領之三十萬元，亦已朋分予甲○○、乙○○、丙○○云云。其所為推論，自與刑事訴訟法第一百五十四條第二項之規定有違。㈢、貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利罪，係以明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為構成要件。原判決理由雖說明行政院勞工委員會所頒布之「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第五點前段規定：「指定醫療機構不得委由非其醫療機構之醫事人員辦理勞工健康檢查。」其目的在於健全指定醫療機構之稽查，違反該規定者，依同要點第五點後段規定，得由指定機關撤銷其指定。其法源依據，應係當時有效之勞工安全衛生法第十二條第二項、第三項及其施行細則第二十三條。故上開要點，自屬對多數公私立醫療機構就一般事項所作對外發生法律效果之「法規命令」（見原判決第三十七頁第五行至第十八行）。甲○○、乙○○為公務員，明知違背該「法規命令」，而為本件行為，應成立圖利罪云云。然而所稱「法規命令」，依行政程序法第一百五十條第一項所示，「係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」而言。且該「法規命令」之內容，依同條第二項規定「應明列其法律授權之依據」，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。又於行政程序法施行前，行政機關依中央法規標準法第七條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於行政程序法施行後二年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效，行政程序法第一百七十四條之一定有明文。然原判決所依憑之「法規命令」，即「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第一點係規定「為輔導勞工健康檢查指定醫療機構辦理勞工特殊健康檢查或組織巡迴檢查隊實施巡迴勞工健康檢查，特訂定本要點」，並未「明列其授權依據」為勞工安全衛生法或其施行細則，則「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」是否屬於勞工安全衛生法或其施行細則所授權訂定之「法規命令」，即非無疑。而「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」究竟屬於何種法令？因攸關上訴人等違背法令之依據，原審未予查明，即遽行判決，亦嫌速斷。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年三月四日最高法院刑事第六庭審判長法官謝俊雄法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年三月六日M

最高法院九十九年度台上字第一二○一號

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