最高法院九十九年度台上字第一三二五號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一三二五號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月三十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第七七四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第一四六０號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，改判認上訴人等二人犯行使偽造私文書罪及誹謗罪，依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論上訴人等二人以共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，甲○○處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日；乙○○處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日；並均諭知易科罰金之折算標準。其關於行使偽造私文書部分，係依憑：上訴人等二人均坦承：確有原判決附件（下稱附件）一至五所示分別以賴志宏、吳志宏、陳清泉名義，內容誹謗告訴人欣南科技有限公司（下稱欣南公司）及其負責人洪平南之電子郵件，發送給不特定之多人。又甲○○為嘉興通信有限公司（下稱嘉興公司）之負責人，嘉興公司與欣南公司，原均為代理ALCATEL 電話系統之經銷商，而歐科商業電訊股份有限公司（下稱歐科公司）則為ALCATEL 電話系統之總代理；甲○○另於警詢、偵查中供稱：伊與洪平南是平日生意上之競爭對手，與欣南公司因多次標購案有糾紛，請歐科公司協調未獲處理，伊自民國九十年八月起曾去「網戰聯盟」網路咖啡店（即附件二、三之電子郵件之發信處）；乙○○另在偵查、審理中分別供認：伊確有於九十一年一月十三日上午八時許，至新竹縣新豐鄉○○路五十五號「Y 世代」網際網路咖啡店（即附件四電子郵件發信之時間、地點）上網，伊於八十九年時已於嘉興公司擔任會計，當時與甲○○有交往，雖約一年後離開嘉興公司，然於九十一年七月間，再回到嘉興公司擔任會計工作，又於附件四電子郵件發信前後，伊確有在該新豐鄉○○路附近，以行動電話與甲○○之行動電話通話各等語不諱，並參酌證人即告訴人欣南公司負責人洪平南及證人賴志宏、賴運田、徐源隆證述與原判決認定情節相符之證言；及卷附欣南公司經濟部公司執照、新竹市政府營利事業登記證、嘉興公司營利事業登記基本資料網路查詢資料、新竹縣政府九十三年八月四日府建商字第０九三０一００四六六號函檢附嘉興公司之營利事業登記資料抄本、甲○○另分別寄給歐科公司及三煜通信電機股份有限公司（下稱三煜公司）之信函（內容均表達對欣南公司及洪平南個人之不滿）、電腦IP位址查詢表、電信使用者資料查詢回覆單、網際網路系統客戶主檔查詢表、甲○○之答辯狀、如附件一至五所示之電子郵件及雅虎國際資訊股份有限公司（下稱雅虎公司）九十二年八月一日雅虎（九二）字第０一二七號函（記載並檢附分別以賴志宏、吳志宏名義申請電子郵件帳號之申請人資料）、雅虎公司九十三年八月十一日雅虎（九三）字第０三五七號函（記載並檢附以陳清泉名義申請電子郵件帳號之申請人資料、賴志宏個人法務部戶役政連結作業系統查詢資料）、台灣大哥大股份有限公司通聯資料查詢表（記載：於附件四電子郵件發信時間之前後，乙○○所持用之00000 00000號行動電話，在發信地點之「Y世代」網際網路咖啡店附近發話，與甲○○使用之0000000000號行動電話通話）、台灣大哥大股份有限公司九十二年八月十八日台信網（九二）字第一一一八號函（說明並檢附新竹市○○路○段三三三號十三樓頂暨同段三二二號基地台發射、接收之涵蓋範圍圖）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十二年十一月十九日刑偵九（電）字第０九二０二一八五二二號函、第一審法院勘驗乙○○偵訊錄音之勘驗筆錄、吳志宏個人法務部戶役政連結作業系統查詢資料、新竹縣新豐鄉○○路左側四家網路咖啡店現場圖及照片、九十年十二月十一日洪平南之警詢筆錄及甲○○於同年月二十八日及九十一年一月十九日之警詢筆錄、「陳清泉」全國法務部戶役政連結作業系統查詢資料等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人均否認犯行，甲○○辯稱：㈠、伊與洪平南之商業糾紛，一直透過三煜公司向總代理歐科公司表達，請仲裁、協調糾紛。伊寫信給歐科公司與三煜公司僅為公司利益表達立場，絕非會發送攻擊郵件的動機。㈡、「網站聯盟」地點、台灣大哥大基地台設址，與嘉興公司地址均在新竹市○○路○段，但行動電話基地台可涵蓋範圍有三至五公里，不能以此推論甲○○犯罪。㈢、木馬程式被侵入者均難以察覺，更不會出現小視窗。㈣、雖賴志宏證稱：伊曾到嘉興公司上班且留有個人資料，但不能證明甲○○有其完整資料。又甲○○與吳志宏、陳清泉先生不相識，足見並未冒用渠等名義散發本件郵件；乙○○則辯以：㈠、不知伊於九十一年一月十三日在明新工專附近上網之咖啡店店名，事發後至現場查證店名是「WA KA」，並非「Y世代」，有現場拍照並繪製地圖呈庭，如伊筆記本上有紀錄「Y 世代網際網路」，該筆記本應被檢察官扣押當證據了。㈡、伊當日至新豐鄉○○路咖啡店去聊天與收信，且伊先去傢俱行，從竹北到西濱公路的紅毛港傢俱行約需二十分鐘車程，且該店約八時三十分後開始營業，看完傢俱再至網咖也需要十五分鐘左右，從時間上推算，足證伊未寄發附件四所示之電子郵件各等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明其取捨證據之依據及憑以判斷之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠、甲○○審理中一再否認犯罪，並辯稱：伊並無任何管道知悉附件電子郵件所述之洪平南及欣南公司內部事務，且與附件電子郵件之收信人不相識，可證上訴人等二人無從犯罪，原判決對此辯解未予採取，亦未敘明理由，有不載理由之違法。㈡、原判決不採上訴人等二人所辯遭木馬程式侵入申設帳號云云之辯解，惟依中華電信股份有限公司數據通信分公司（下稱中華電信公司）提供之文件說明：「網路駭客可由系統安全漏洞入侵他人電腦，並可利用其作為跳板，作更進一步的動作」等語，原判決不採上開有利上訴人等二人之證據，卻未說明理由，亦有不備理由之違法。㈢、卷內上開刑事警察局函係本案移送單位所製作，且非其他依法律規定有義務觀察並加以報告之事項而製作者，此係其就本件訟爭案件作成之書面，不可能期待有高度信用性，不屬刑事訴訟法第一百五十九條之四傳聞證據之例外，應不具證據能力，原判決引為不利於上訴人等二人之證據，有不適用法則之違法。㈣、甲○○於偵查中曾提出台灣電腦網路危機處理中心所附陳宗裕所寄之電子郵件，敘述嘉興公司之電腦有遭受攻擊或入侵之可能，此為有利於上訴人等二人之事證，為原判決不採，又未敘述理由，有不備理由之違法。且上訴人等二人就電腦遭人植入木馬程式部分，聲請行文資策會或高速電腦中心詢問，被植入木馬程式與駭客入侵時是否會出現HIJACK BORD和HIJACK MOUSE 。原審未予函詢，亦未說明理由，均有判決不備理由之違法。㈤、證人即國和公司負責人負責保管維修嘉通公司電腦之曾華吉證稱：每一台電腦都有可能用一六二至一六六之IP，沒有固定，有使用一六四位址之電腦超過五百台，自己電腦曾被入侵過等語。再依檢察官九十一年四月十二日至嘉興公司辦公室履勘現場筆錄所示，該公司並無特定之電腦之位址為附件電子郵件之發信IP位址「二一一．二一．一七六．一六四」，甲○○個人電腦之IP為「一九二．一六八．一二三．一０五」。原判決認定上訴人使用前述特定電腦發誹謗信，有違證據法則。又不採前開對上訴人等二人有利之證據，亦未說明理由，併有判決不備理由之違法。㈥、證人賴志宏證稱：伊無小賴的小名或外號，別人叫伊阿宏等語；證人吳志宏於一審時證稱：不認識甲○○，申請大哥大是新竹市的神腦通訊等語，本案迄今皆未查出確有被害人陳清泉之人，而判決所附之電子郵件，收件人亦有甲○○（即vincent@jstele.com.tw ）當然甲○○會提出，但不能因此推定為甲○○所為。原判決憑空推測上訴人等二人犯罪，違反證據法則。且原判決認電子郵件係由甲○○所發，但甲○○有不在場證明時，即推定係乙○○所發，但均無上訴人等二人到網咖發信之人證及錄影，至於遭木馬程式入侵並無任何顯示的，否則即不是木馬程式。以上疑點，原審未予詳查，逕為對上訴人等二人不利之判斷，又未敘明不採上訴人等二人辯解之理由，自有判決不載理由之違法云云。惟查：取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人等二人或個別、或共同擅自以賴志宏、吳志宏、陳清泉名義及資料，並以嘉興公司之電腦IP及網路咖啡店之IP位址申請設立雅虎公司郵件地址，並以賴志宏、吳志宏、陳清泉等人名義，分別寄發附件一至五之電子郵件犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等二人之供述及證人賴志宏、賴運田、徐源隆、洪平南之證言及卷內證據資料，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等二人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由，所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按，且無悖論理法則、經驗法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。依卷內證據資料，甲○○在警詢中已自承附件一發信之電腦IP所在「二一一．二一．一七六．一六四」，係其經營之嘉興公司之IP位址（見偵查卷第十二頁），並經證人曾華吉在偵查中證陳：伊維修嘉興公司之電腦，嘉興公司使用之電腦IP位址全部是「二一一．二一．一七六．一六四至一六六」（見同卷第九六頁反面）；則原判決認定附件一冒用賴志宏名義所發之電子郵件之位址「二一一．二一．一七六．一六四」係使用嘉興公司之電腦位址所寄發，核與卷內證據資料相符。又甲○○係於九十年十二月二十八日，在第一至三附件之電子郵件曝光後，即經警方調查詢問，迨檢察官於九十一年四月十二日至嘉興公司搜索檢查其公司電腦IP位址，不僅已經案發且相隔已近四月，原判決不採上開搜索結果，其未說明理由，僅係行文簡便，不能執以指摘資為適法之第三審上訴理由。至於上訴理由所引中華電信公司函覆內容、台灣電腦網路危機處理中心所附之電子郵件及證人曾華吉證詞之內容，均未具體說明及證明嘉興公司於本件附件一至五之電子郵件寄發時，有被木馬程式入侵或嘉興公司因被木馬程式入侵而向有關單位請求處理之情形。另賴志宏之綽號為何、吳志宏與甲○○不相識、陳清泉查無此人確實之資料之結果，均與原判決認定上訴人等二人有利用上開三人名義寄發電子郵件之結果不生影響，自不能為有利上訴人等二人之認定。上訴意旨，執以指摘，係徒憑己意，指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。又原判決認甲○○所辯其嘉興公司之電腦位址遭木馬程式入侵云云，理由說明，係以：木馬程式侵入的目的，一般在於竊取或更改伺服器內的資料，另外也有一些惡意破壞電腦的行為，過去的諸多事件中不乏使用遠端伺服器的系統資源，佔據其記憶體空間，用來傳輸或儲存大容量的資料，減緩伺服器的系統執行速度者。但利用被植入端的電腦來申設Email 帳號，技術層次較高，且被植入端的電腦還須有遠端監控功能，才能畢其功。是此種技術已屬超難，且該冒名申設之人必須是熟識被冒名者賴志宏，否則豈能得知賴志宏之個人基本資料而冒用其名義、又與告訴人洪平南及欣南公司有嫌隙、復與甲○○有仇怨，以達嫁禍之目的者。參酌刑事警察局函覆：以駭客入侵他人電腦主機之目的，需依相關事證為個別論述，就該局目前查獲之案件觀察尚無發現任何藉侵入他人電腦再申請電子信箱之實際案例。且網路犯罪之偵查實務，其妨害名譽之案件，多因雙方前有嫌隙或競爭關係之可能性較高等語，為其論據（見原判決第十頁理由6 ），是原判決並非單依上開刑事警察局之覆函而為認定，況該覆函之內容，所稱以網路郵件妨害他人名譽者，多屬與被害人間已有嫌隙之說明，乃屬常情，倘駭客有意侵入嘉興公司之電腦IP位址，申設Email 帳號，以嫁禍甲○○，自無由又將信件併寄嘉興公司甲○○，而自曝行藏。原判決認甲○○上開辯解不足採取，亦無違經驗法則、論理法則，不能指為違法。雖原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定認上開刑事警察局函具有證據能力，未具體說明其依據，但縱除去上開刑事警察局函亦於判決之結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定之意旨，亦不能執以指摘，資為適法之第三審上訴理由。又證人曾華吉已在檢察官偵查中證述在卷，且上訴人等二人在原審準備程序及審理中，經受命法官及審判長多次訊問有無證據請求調查，均答：無（見更字卷第十七頁反面、第二八、三十頁），則原審認事證已明，而不為無益之調查，亦無違法可言；其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。上訴人等二人關於行使偽造私文書部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人等二人所犯刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件其牽連之行使偽造私文書部分得提起第三審上訴，上開不得上訴第三審之輕罪部分依法得併予提起上訴，但以該得上訴之重罪部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，關於上開輕罪之誹謗部分自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，其二人此部分之上訴亦為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月五日最高法院刑事第三庭審判長法官林增福法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官周煙平本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年三月十一日s

最高法院九十九年度台上字第一三二五號

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