九十九年度台上字第一五七三號｜刑事：殺人未遂等罪｜裁判日期：99 年 03 月 18 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一五七三號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　鍾永盛律師上　訴　人　丙○○ 丁○○ 乙○○ 上列一人選任辯護人　吳謹斌律師上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第五一八三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一０四二九、一一三六三、一一四一二、一一四一三號，追加起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一八０三一、二０八一二、二０八一三號，九十六年度偵緝字第二三三九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分、及丁○○殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。甲○○、丁○○其他上訴駁回。理由壹、發回部分本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○有原判決事實欄一之㈢所載：緣甲○○因故與呂永方發生爭執，而邀同丁○○、乙○○、丙○○訪找呂永方，先於民國九十六年五月四日上午某時許，由甲○○在台北縣蘆洲市某處，將其未經許可，持有如原判決附表一所示之槍械、子彈，其中如原判決附表一編號一所示之手槍交予丙○○，如原判決附表一編號三所示之手槍交予丁○○，如原判決附表一編號六所示之衝鋒槍交予乙○○，自己留下如原判決附表一編號二所示之衝鋒槍（各槍枝均含彈匣及子彈；甲○○、乙○○、丙○○共同非法持有衝鋒槍部分，均經第一審判處罪刑確定）。渠等分持上開槍械、子彈，於同日下午六時四十分許，前往台北縣蘆洲市○○○路一九七巷八弄五號呂永方住處後，除持槍剝奪在場之林信男、姚齡雅二人行動自由外（上訴人等共同非法剝奪人之行動自由部分，均經第一審判處罪刑確定），甲○○即鎖上滅音管，持槍指向呂永方，呂永方向前欲搶下甲○○所持槍枝，發生拉扯，林信男隨後並加入搶槍。甲○○、丁○○、乙○○、丙○○見狀，雖可預見在斗室內朝人所處之地方開槍射擊，將會造成對方人員呂永方、林信男、黃仲義、姚齡雅、戊○○死亡之結果，而該等結果發生並未違反其等本意之殺人犯意聯絡，甲○○先將其衝鋒槍交予丁○○，並喊「打給他死」，丁○○、乙○○、丙○○隨即連開數槍，除一槍因過失不慎射中甲○○之右腿，致甲○○受有右腓骨上端開放性骨折併總腓神經損傷之傷害（過失傷害部分，未據告訴及起訴），並造成呂永方左大腿中彈，受有左大腿槍傷，林信男則遭子彈射中腹部倒地，並於倒地後，身體又遭射擊，受有左右前臂撕裂傷共二處各一公分乘一公分、右上臂撕裂傷約一公分乘一公分、右臀部撕裂傷約一公分乘一公分、乙狀結腸穿透性傷口二處各０．五公分乘０．五公分、膀胱撕裂傷、右脛骨粉碎性骨折等傷害，林信男經送醫急救，始倖免於死亡等情。丁○○另有如原判決事實欄一之㈤所載：於九十六年七月五日晚間，駕駛四七二一－ＲＧ號自用小客車，搭載其妻陳黎芬至台北市士林區找尋租屋地點。同日晚間十一時許，行經台北市○○區○○路，適有台北市北投分局永明派出所警員在該處執行路檢勤務，丁○○為免遭查緝，轉入巷內，卻因駕車不慎致車輪掉入路旁土溝，警員廖明清趕至現場續行前揭勤務，丁○○竟另基於殺人及妨害公務之犯意，以如原判決附表一編號三所示之手槍及含如原判決附表一編號四所示之子彈，自車內接續朝廖明清射擊數槍而施強暴行為，其中二槍，並致廖明清右手臂、左臉頰遭子彈射入貫穿左肩等處，受有下巴及下頸部槍傷，右手臂槍傷合併肱骨開放性粉碎性骨折，尺神經受損，惟廖明清中槍後並未倒地，而丁○○雖仍持續持上開槍枝指著廖明清，但因己意而中止其接續對警員廖明清槍殺之行為，嗣廖明清經緊急送醫救治後，亦未生死亡結果等情。因而維持第一審關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○殺人未遂（被害人呂永方、林信男）部分之科刑判決，駁回渠等此部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於丁○○九十六年七月五日殺人未遂（被害人廖明清）部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處丁○○殺人未遂罪刑；固非無見。惟查：㈠、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意（直接故意）。又行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（間接故意），刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。兩者就行為對於構成犯罪事實發生之認識及行為之決意，規定既不相同，其惡性之評價當非無輕重之別，事實審法院自應就行為人係基於直接故意或間接故意，於事實明白認定，並於理由內詳為說明其所憑之證據及得心證之理由，方為適法。關於原判決事實欄二、㈢所載殺人未遂部分，原判決於事實欄記載上訴人等「雖可預見在斗室內朝人所處之地方開槍射擊，將會造成對方人員呂永方、林信男、黃仲義、姚齡雅、戊○○死亡之結果，而該等結果發生並未違反其等本意之殺人犯意聯絡」云云（見原判決第四頁倒數第十四至十一行），於理由內亦說明上訴人等在斗室內朝有人所處之方向射擊，有不確定之殺人犯意甚明云云（見原判決第十四頁第七至八行），顯然認定上訴人等係基於殺人之不確定故意，而為槍擊呂永方、林信男之犯行。然原判決事實欄二、㈢復明白認定「甲○○先將其衝鋒槍交予丁○○，並喊『打給他死』，丁○○、乙○○、丙○○隨即連開數槍……」等情，於理由內亦載稱「然衝鋒槍、手槍均為極具殺傷力之兇器，在斗室內朝有人所處之方向射擊，足以致人於死，當為其等（上訴人等）所明知，而乙○○、丙○○、丁○○竟持以對斗室屋內之人任意射擊，致令林信男身中數槍、呂永方一槍」，似又認上訴人等係基於殺人之直接故意，而為上開犯行，致原判決對上訴人等究竟係基於直接故意或間接故意而為槍擊呂永方、林信男部分之犯行，事實與理由內前後之認定記載相互齟齬，已有判決理由矛盾之違法。又原判決既認定甲○○高喊「打給他死」之後，丁○○、乙○○、丙○○隨即朝呂永方、林信男等人所在之方向連開數槍等情，如果無訛，則甲○○先將主觀上之殺人犯意徵表於外，丁○○、乙○○、丙○○隨即依其指示，於客觀上實行持槍朝呂永方、林信男等人體部分射擊多槍之殺人犯行，以此情節，能否猶謂上訴人等無殺人之直接故意？自非無斟酌之餘地。原判決未細心研求，遽認尚不能證明上訴人等有殺人之直接故意云云，亦有可議。㈡、刑法第二十七條第一項前段規定「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。」依此規定，中止犯必以行為人已著手於犯罪行為之實行，因己意中止或防止全部犯罪結果之發生，始能成立。倘行為人於實行犯罪行為，且其所為之犯罪行為已發生一定之犯罪結果後，僅消極停止其犯罪行為，並未為防止結果發生之積極作為，僅因其已經實行之犯罪行為，因其他因素未能發生預期犯罪結果者，仍屬障礙未遂，非中止未遂。原判決事實欄二、㈤部分，原判決認定丁○○基於殺人及妨害公務之犯意，持槍接續朝廖明清射擊數槍，其中二槍並致廖明清受有下巴及下頸部槍傷，右手臂槍傷合併肱骨開放性粉碎性骨折，尺神經受損，惟廖明清中槍後並未倒地，丁○○即因己意而中止廖明清槍殺之行為等情。如果屬實，則丁○○於朝廖明清接續射擊數槍後，其實行之犯罪行為已經完成，即使廖明清未因而發生死亡之結果，則丁○○雖未再接續槍擊廖明清，亦難認與「因己意中止」之情形，在法律上為相同之評價。原判決遽依中止犯之規定，對丁○○此部分犯行予以減輕其刑，適用法則已難謂為允當。又原審對於丁○○停止繼續槍擊廖明清後，有無防止犯罪結果發生之相關作為？廖明清受傷後係如何送醫？廖明清是否因丁○○之防果行為而未發生死亡之結果？均未調查審認，即認丁○○符合中止犯之規定，亦嫌率斷。以上或為上訴人等上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分、及丁○○殺人未遂（二罪）部分，均有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回部分一、丁○○持有衝鋒槍、加重強盜部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。丁○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認丁○○共同未經許可，持有衝鋒槍，依槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項判處有期徒刑八年，另原判決認甲○○、乙○○、丙○○均為持有衝鋒槍之共同正犯，然對甲○○、乙○○、丙○○分別判處有期徒刑八年、六年、五年八月，標準不一，自有不當。㈡、原審認丁○○強盜部分，丁○○向被害人紀凱峰借車之目的，在於逃離現場，並無不法所有之意圖。而依紀凱峰之證言，其當時不知丁○○手中持有槍械，且丁○○亦未持槍予以脅迫，紀凱峰並未達不可抗拒之程度。丁○○之行為與強盜罪之構成要件不符。㈢、原判決認定紀凱峰下車時，車上之金錢、手機、家中鑰匙均不及取走，連工作上保管之重要訴訟卷宗亦未帶走，顯見其當時甚為緊張，精神受到極大壓迫云云，與丁○○所述之現場情境，顯有不同。又丁○○係將紀凱峰之車停妥，換搭計程車離去，並再聯絡友人搭載後，始將紀凱峰所留背袋內之物品丟棄，原判決記載丁○○自紀凱峰之車輛開走後，將車內物品沿路丟棄等情，與事實不符；原審進而認定丁○○所為借車之辯解不足採信，有違經驗法則及論理法則等語。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定丁○○有原判決事實欄二、㈠所載，於九十六年五月四日上午某時許，在台北縣蘆洲市某處，與甲○○、乙○○、丙○○共同基於持有如原判決附表一所示之衝鋒槍、手槍及子彈之犯意聯絡，由丁○○收受甲○○所交付如原判決附表一編號三所示之手槍，丙○○、乙○○則分別收受甲○○所交付如原判決附表一編號一所示之手槍、及如原判決附表一編號六所示之衝鋒槍交予乙○○，甲○○自行留下如原判決附表一編號二所示之衝鋒槍（各槍枝均含彈匣及子彈）；及原判決事實欄二、㈥所載，槍殺警員廖明清後，於同日即九十六年七月五日晚間十一時三十分許，逃逸至台北市○○區○○路二十三巷三號前，見紀凱峰駕駛六Ｄ－三八七八號自用小客車返家下車，竟意圖為自己不法之所有，以持原判決附表一編號三所示之手槍揮舞脅迫之手段，至使紀凱峰不能抗拒，且未及取走車內物品，即強盜該小客車得手等犯行。因而撤銷第一審關於丁○○持有衝鋒槍部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處丁○○共同未經許可，持有衝鋒槍罪刑（累犯，處有期徒刑八年，併科罰金新台幣二十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日，並為相關之沒收宣告）；並維持第一審論處丁○○犯攜帶兇器強盜罪罪刑（累犯，處有期徒刑十年，及相關之沒收宣告）部分之判決，駁回丁○○此部分在第二審之上訴。係以：丁○○之自白，證人即共同被告甲○○、乙○○、丙○○之陳述，證人紀凱峰之證言，扣案如原判決附表一編號一、二、三、四、五所示之衝鋒槍、手槍、子彈，現場留置之制式彈殼、土造金屬彈殼，內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、指紋鑑驗書，及該局函覆第一審法院之鑑定意見證據資料，為綜合之判斷。並說明：丁○○雖否認強盜犯行，辯稱其係向紀凱峰借用車輛，且目的在逃離現場，並無為自己不法所有之意圖云云，惟依紀凱峰所證述丁○○邊持槍，揮舞邊喝令其下車等情節，顯見斯時紀凱峰已因丁○○揮舞槍枝之脅迫行為，而處於不能抗拒之狀態，縱紀凱峰實際上無抗拒行為，仍與強盜罪之成立不生影響。另刑法上財產犯罪之構成要件所稱意圖不法之所有，係反乎權利人之意思，剝奪其對特定物之占有，取而代之，對該物予以處分、利用，而為行使所有權內容之行為，其排除權利人之狀態，不以永續存在為必要。故取得他人之物而為暫用，是否成立財產犯罪，仍須視行為人有無不法所有意圖之主觀犯意而定，必自客觀上觀察，足認仍有返還之意思，僅返還前之一時占用，始可認無不法所有意圖，非可因其係一時使用，即謂其必非意圖不法所有而不成立財產犯罪。如具不法所有之意圖，而為實現所有權內容之行為，縱得手後僅短暫持用，即予以棄置，要不影響其財產犯罪之成立。丁○○既持槍命紀凱峰下車，強行駕用上開小客車，而剝奪紀凱峰對該車之占有使用，且擅加處分，恣意棄置路旁，足認丁○○主觀上，自始即具有不法所有之意圖。因認丁○○所為之上開辯解均不足採，而詳予指駁。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。本件第一審判決就丁○○、甲○○、乙○○、丙○○共同持有衝鋒槍部分，就刑法第五十七條各款所定事項及責任基礎等一切情事，按照其等各人情節予以審酌後，就主刑之有期徒刑部分，判處丁○○、甲○○各有期徒刑八年、判處乙○○、丙○○各有期徒刑六年、五年八月，於法核無違誤。而第一審判決後，丁○○及甲○○、乙○○、丙○○雖均提起上訴，然甲○○、乙○○、丙○○均就此部分撤回第二審上訴。故原審經審理後，僅將第一審關於丁○○持有衝鋒槍部分撤銷改判，仍判處與第一審相同之刑度，並未就甲○○、乙○○、丙○○持有衝鋒槍部分審判，自無上訴意旨所稱對各共同正犯量刑不一之情形可言，此部分上訴意旨顯非依據卷內實際訴訟結果而為指摘。其餘關於加重強盜部分，上訴意旨仍就原審所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，漫詞指摘，重為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分丁○○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、甲○○、丁○○就第一審判決關於甲○○、丁○○非法剝奪人之行動自由，及丁○○持有刀械上訴部分按上訴制度為不服下級法院之判決，向上級法院請求救濟而設，又按刑事訴訟法第三百七十五條第一項規定，以不服高等法院之第二審或第一審判決為限，始得向本院提起上訴。至於未受高等法院為第二審或第一審判決之事項，不得上訴於第三審法院。卷查甲○○、丁○○雖就第一審關於甲○○、丁○○非法剝奪人之行動自由，及丁○○持有刀械部分之科刑判決，提起第二審上訴，然渠等均分別撤回上開部分之第二審上訴，業據原判決載明，則第一審關於甲○○、丁○○上開部分之科刑判決，並未經原審法院為第二審判決甚明。乃甲○○、丁○○上訴意旨仍就上開部分予以指摘，揆諸上揭說明，渠等此部分之上訴自不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月十八日最高法院刑事第五庭審判長法官陳正庸法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年三月二十二日Ｅ

最高法院九十九年度台上字第一五七三號

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