九十九年度台上字第一八三五號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：99 年 03 月 25 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一八三五號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丙○○原名蔡竣中. 選任辯護人　陳慶昌律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　常照倫律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　劉衡慶律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月七日第二審判決（九十七年度金上訴字第二六三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二一四三九號，九十六年度偵字第三六一三號、第一七五九九號、第二六四七四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠本件乙○○涉嫌炒作華豐橡膠工業股份有限公司（下稱華豐公司），與日馳企業股份有限公司（下稱日馳公司）股價，二者方式不盡相同，除乙○○擔任股市名嘴之角色，其餘之人則為仲介或公司派參與不同分工，殊難想像乙○○在覓得後案之公司或合作伙伴參與前即可形成概括犯意。乙○○之心態係且戰且走，伺機蒐集資料，再尋覓合作夥伴，以進形成各別的共同炒作股票犯意。則本件炒作華豐公司股價，應屬另行起意。原判決認乙○○本件與炒作日馳公司部分為連續犯，而諭知公訴不受理，有適用法則不當之違法。㈡檢察官起訴乙○○炒作亞智科技股份有限公司（下稱亞智公司）股價，經台中地方法院諭知免訴，檢察官提起上訴，亦經本院九十七年度台上字第六七一號判決上訴駁回，並於理由說明：乙○○炒作合機電線電纜股份有限公司（下稱合機公司）與亞智公司股票部分，時間緊接，手段同一，所觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯裁判上一罪關係。公訴人既已對合機公司部分起訴，其效力即及於亞智公司部分，自不得再就亞智公司部分起訴，且合機公司部分業經判決確定，自應為乙○○免訴之諭知等語。本件原判決未論及乙○○炒作合機公司股價之事實，即認與炒作日馳公司股價間有連續犯裁判上一罪關係，顯與最高法院見解不符，亦有違誤。㈢甲○○與駱建針共同於民國九十三年三月一日至六月三十日間，以自己或向他人借用之集保帳戶，約定於自己出售或購買有松普科技股份有限公司（下稱松普公司）股票時，使對方同時為購買或出售之相對行為，或自行或以他人名義，對松普公司股票連續以高價買進，或連續委託買賣，同時掛買、掛賣達成相對交易，而通謀對作買賣松普公司股票，以甲○○炒作松普公司股價涉犯違反證券交易法罪嫌，該部分經台中地方法院檢察署檢察官起訴（以九十八年度偵字第九八五八號），因台中地方法院認定與經起訴甲○○炒作永兆精密股份有限公司（下稱永兆公司）股價案件為連續犯而為不受理判決，檢察官再將該案移送台灣高等法院台中分院併辦，該院以九十七年度金上訴字第二六三七號案業經判決無從併辦。然甲○○炒作松普公司股價，與本件於九十二年一月七日至二月二十七日間炒作華豐公司股價，時間緊接，犯罪手法相同，甲○○亦承認係基於概括犯意為之，顯係連續犯，原判決漏未審酌及此，有已受請求之事項而未予判決之違法等語。甲○○上訴意旨略以：㈠甲○○所犯炒作九十二年七月至九十三年三月間之旺矽科技股份有限公司（下稱旺矽公司）、九十三年四、五月間之永兆公司，九十三年九月之茂順密封元件科技股份有限公司（下稱茂順公司）、九十四年初之太萊晶體科技股份有限公司（下稱太萊公司）等違反證券交易法案件（即台灣台中地方法院九十六年度金重訴字二四四七號案件）及本件炒作華豐公司股票，均係甲○○以近似手法，於緊接時間內反覆代操股票，不論介紹或親自炒股，均係基於代理客戶買賣股票以賺取退佣之概括犯意，應成立連續犯。原判決逕將甲○○所為割裂為以介紹人身分收取佣金或親自炒股兩種類型，認不成立連續犯，有適用法則不當之違法。㈡台灣台中地方法院檢察署檢察官於九十四年三月一日知悉甲○○涉犯上開各公司炒股案件前，甲○○於同年二月十八日已向基隆市警察局刑警大隊自首，並於同年月二十二日由警員蔡文雄、賴瑞昇製作筆錄，原審未傳喚蔡文雄、賴瑞昇，查明甲○○是否同年二月十八日、二十二日已供出本件案情，逕認甲○○僅係自白，不符合自首要件，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢證人保護法施行細則第二十一條規定檢察官同意適用證人保護法，應記明筆錄，已逾越母法，應屬訓示規定，自不能於檢察官已表示同意，因漏未記載於筆錄，即認不適用證人保護法。本件檢察官於九十四年四月六日訊問甲○○時，已同意適用證人保護法，不能以檢察官未於偵查筆錄上記載，即認甲○○不適用證人保護法第十四條第一項之規定。且本件承辦檢察官函覆曾稱：可調取偵訊光碟，查明是否同意甲○○適用證人保護法。原審未調取當日之偵訊光碟詳加調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣關於甲○○所犯各公司炒股案件，台灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十四年度他字第四００號、九十五年度偵字第一七五四四號案件起訴書已記載甲○○適用證人保護法。本件與該等案件為連續犯，亦應仍有證人保護法之適用。原判決未說明不採甲○○上開辯解之理由，有判決理由不備之違法云云。丙○○上訴意旨略以：㈠丙○○於偵查中、第一審、原審均表示與乙○○、甲○○約定本件炒股獲利分配比例為乙○○占百分之九十、丙○○占百分之五、甲○○占百分之五。丙○○除將新台幣（下同）一千五百零八萬九千八百四十一元匯入乙○○指定帳戶外，尚依乙○○指示將應分配之款項交付他人，有朱玉珊中國信託商業銀行（下稱中信銀行）中華分行存摺上以鉛筆註記「七十七萬元送工銀」為憑，足見丙○○所稱與甲○○各自獲利八十三萬一千零三十七元屬實，原判決認丙○○犯罪所得為三百二十七萬二千四百八十三元，顯有違背經驗法則。㈡九十三年四月二十八日修正公佈施行前證券交易法（下稱修正前證券交易法）第一百五十五條第一項第三款規定行為人以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為，乃以自己名義遂行犯罪。同條項第四款則規定意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，係規範以他人名義所為之行為，二者行為態樣及犯罪構成要件均不相同。本件丙○○並未購買華豐公司股票，自與證券交易法第一百五十五條第一項第三款之罪要件不符；且原判決事實亦未認定丙○○有逐日買進或賣出之行為，且丙○○簽訂股價維持合約書，係為維持華豐公司股價於交易市場上之合理價位，並無抬高或壓低股價之不法意圖，自不構成證券交易法第一百五十五條第一項第四款之罪。原判決認丙○○以一行為違反證券交易法第一百五十五條第一項第三款、第四款之罪，有判決理由矛盾及理由不備之違法。㈢共同被告乙○○、顏雅男、張樁培於偵查中所為之陳述並未具結，乃屬傳聞證據，原審未命其等以證人身分具結後行交互詰問或給予丙○○對質之機會，逕認有證據能力，有適用法則不當之違法。㈣丙○○於原審審判期日陳報，係臥底配合台灣高等法院台中分院檢察署查黑中心指示，混入炒股集團蒐集炒股情資，原判決未說明不採上開所述之理由，有判決理由不備之違法。㈤原判決採為丙○○犯罪證據之相關書證，未於審判期日提示予丙○○及選任辯護人表示意見，訴訟程序顯有違誤各云云。惟查原判決依憑甲○○、丙○○、乙○○之自白，共同被告顏明善、張瀛洲、張樁堂、張樁培、顏雅男、顏雅裕（均經判處罪刑確定）之供述，證人黃燦華、楊麗祝、顏蔡玉嬌、曹淑珍、乙○○、黃金泉、陳茂益、楊裕明、賴世導、張椿權、林玉龍、周康記之證詞，張椿堂代表華豐公司公司派與丙○○簽訂之「股價維持合約書」、台灣證券交易所股份有限公司函附之華豐公司股票交易分析意見書、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心提供之人頭戶及會員名單一百名、炒作華豐公司股票同一集團關係戶證券帳戶認定對照表、張椿堂等出售股票之價格及獲利明細表、結算現金分配表、結算第一階段每人應分配金額表、華豐公司股票收盤價紀錄、華豐公司營運利多消息報導、張椿堂等人出售華豐股票獲利分析及計算方法明細表、朱玉珊設於中國信託商業銀行中華分行0000000000000號帳戶存摺及匯款傳票等交易資料（含顏明善＜以顏大鈞名義＞、顏雅男＜以登豐投資開發有限公司名義＞、張椿堂、張瀛洲＜以卡寧投資股份有限公司名義＞、張椿培、顏雅裕＜以黃燦華名義＞及顏崇孝＜以楊麗祝名義＞、顏蔡玉嬌等八人於九十二年一、二月間各自匯款至朱玉珊上開帳戶共一千九百十九萬三千三百六十一元；丙○○由朱玉珊上開帳戶匯款八十三萬一千零三十七元入甲○○中信銀行中港分行0000000000000號帳戶；丙○○由朱玉珊上開帳戶匯款一千五百零八萬九千八百四十一元入乙○○所使用林少華設於台北銀行東門分行帳戶之匯款傳票）、一銀證券股份有限公司員林分公司合併買賣報告書暨交割憑單、台灣證券交易所股份有限公司台證密字第０九五０００九一六一號函所附之陳如昀等二十五名投資人於九十二年一月七日至二月二十七日間買賣華豐公司股票之交易分析意見書、張瀛洲之記事簿等證據，資以認定甲○○、丙○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重分別論處丙○○、甲○○共同意圖抬高及壓低集中交易市場中華豐橡膠工業股份有限公司股票之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出各罪刑（丙○○處有期徒刑二年二月；甲○○處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，並均諭知罰金易服勞役之折算標準），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於甲○○辯稱：本件應符合自首要件及適用證人保護法第十四條第一項之規定。且本件與已另案起訴之「永兆公司」等案件（台灣台中地方法院檢察署九十四年偵字第二一一四、二０一八０號、九十五年度偵字第四四六二、五五六四、二五一八九號、九十六年度偵字第六九二號、第一審法院九十六年金重訴字第二四四七號），應有連續犯裁判上一罪關係云云。丙○○辯稱：與甲○○於本件犯罪所得各為八十三萬一千零三十七元，但第一審認定為三百二十七萬二千四百八十三元，因計算錯誤致判處較重之刑云云。經綜合調查證據之結果，認均係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。另就公訴意旨以：甲○○、丙○○等人另於九十二年一月二日共同以簡菊帳戶連續以高價委託買進，影響盤中成交價上漲六檔至漲停價等情，因認甲○○等人此部分所為另涉犯違反證券交易法犯行，經綜合調查證據之結果，認該部分犯罪尚屬不能證明，以公訴意旨認該部分與上開論罪科刑部分，為實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，亦在判決理由內加以說明。又公訴意旨另以：乙○○就原判決犯罪事實一部分之所為，係違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三、四、六款之規定，觸犯同法第一百七十一條第一項第一款之罪嫌。經綜合調查證據之結果，認本件與乙○○炒作日馳公司股價案件，二者時間緊接，手段同一，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，有刑法修正前連續犯裁判上一罪關係，公訴人既已對日馳公司部分起訴，效力及於本件，自不得再行起訴，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判諭知公訴不受理。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合甲○○、丙○○、乙○○自白，共同被告顏明善、張瀛洲、賴惠玲之供述，及證人黃燦華、楊麗祝、顏蔡玉嬌、曹淑珍、乙○○、黃金泉、陳茂益、楊裕明、賴世導、張椿權、林玉龍、周康記之證詞，斟酌其他證據，認定甲○○、丙○○有本件之犯罪事實。對於甲○○、丙○○辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。丙○○上訴意旨㈠㈡置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡修正前刑法連續犯係指基於一概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名而言。原判決已於理由內說明甲○○本件所犯與另涉第一審法院九十六年度金重訴字第二四四七號（即九十二年九月一日至九十三年三月十八日之旺矽公司、九十三年五月五日至六月二十九日之永兆公司、九十三年九月十七日至十一月二十日之茂順公司、九十四年初之太萊公司）、台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一九三九九號、九十五年度偵字第一００二四號、九十五偵字第一七五四四號案件不構成連續犯；及乙○○本件所犯與另案起訴炒作日馳公司股票案件為連續犯之理由（見原判決理由貳、一、㈢、３；參），經核並無不合，自無檢察官上訴意旨㈠㈡及甲○○上訴意旨㈠所指之適用法則不當等違法。㈢檢察官於原審並未主張甲○○與駱建針涉嫌共同於九十三年三月一日至六月三十日炒作松普公司股價部分犯行與本件有連續犯裁判上一罪關係，卷內亦無該案之證據資料，原審已無從審酌。且依檢察官上訴所指：甲○○與駱建針係共同於上開時間，以自己或向他人借用之集保帳戶，先約定價格於自己出售或購買松普公司股票時，使對方同時為購買或出售之相對行為，或自行以他人名義，對松普公司股票連續以高價買進，或自行或以他人名義，連續委託買賣，同時掛買、掛賣，達成相對交易，而通謀對作買賣松普公司股票等犯罪事實觀之。該案與本件犯罪時間相距一年以上，難認係出於同一概括犯意所為，犯罪手法亦不相同，自不構成連續犯。檢察官上訴意旨㈢所指，顯非依據卷證資料具體指摘之適法上訴第三審理由。㈡原判決於理由內說明：證人即調查員黃金泉於第一審證稱：股價維持協議書是我們先搜索扣押到的，不是甲○○主動提出的」、「從股價協議書的內容可以看出炒作股價的犯意及利潤約定，明顯可看出違反證券交易法炒作股價」等語。證人即調查員陳茂益於原審證稱：「華豐案是查永兆案時發覺的」、「（九十四年三月十九日）當時在台中市○○路一六九號十三樓之三搜出華豐公司股價維持合約書才知道的，根據辦案經驗看到那張合約書就知道甲○○是要炒作華豐公司」等語，並提出搜索扣押物內容一份。又甲○○於九十四年二月二十二日十八時十分在基隆市警察局刑警隊第一次警詢內容係關於同年一月六日遭人綁架之事。另於同日二十時二十分第二次警詢時固供稱與鄒興華、陳鴻仙等人炒作股票之經過，但所供炒作上市公司股票為迎廣、信音、奇普仕、優盛永兆、蜜望實等公司，並未供出有炒作本件「華豐公司」股票之犯罪事實。則本件既係調查員偵辦永兆公司相關炒股證據始主動搜索扣押「股價維持書」，並由「股價維持書」而發覺本件相關犯罪事實，甲○○辯稱應成立自首，核與事實不符，不足採信等語（見原判決理由貳、一、㈢、１）。所為論斷，核與證據法則無違，並與卷內證據相符。則甲○○於警詢既未自首本件犯行，原審未傳喚製作筆錄之警員蔡文雄、賴瑞昇，亦與原判決認定結果不生影響，核無甲○○上訴意旨㈡所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢原審函詢金門地方法院檢察署王捷拓檢察官於偵辦本案件時，有無同意甲○○適用證人保護法？經函復說明：九十三年因他人告訴甲○○詐欺案件，經調查發現甲○○涉嫌違反多件證券交易法案件，搜索其住處及公司結果，搜獲其夥同他人炒作華豐公司、密望實企業股份有限公司股價等五件以上之資料，搜獲上開資料後，甲○○均坦承犯行，並配合解讀資料及查獲其他共犯，對偵辦華豐公司案件有重大助益。其於歷次訊問皆請求適用證人保護法予以保護、減輕，然本人皆告知依證券交易法第一百七十一條第三項、第四項「犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」，本有優惠減輕規定，且已扣得相當事證，無再使用證人保護法之必要（有重覆運用減輕規定之虞），然必定會在起訴書中請法院斟酌前情，儘量減輕，故由相關筆錄中，應可發現其有請求，但本人並未應允（應可查偵訊光碟）。按運用證人保護制度為十分慎重之偵查方法，且往往控制不宜易有流弊，故本人在偵查中甚少使用（大部分均在貪瀆案中較易運用），且若同意運用，定會在筆錄中直接載明同意意旨、日期、時間，……及不得有違法行為、撤銷……之事項，並緊接其後簽名，且會開立保護書，與本件筆錄所載絕對不同。故所詢本件，依記憶得確定「並未應允甲○○請求運用證人保護法，然有同意必依證券交易法及刑法相關規定，對其符合部分，請法院斟酌儘可能減輕刑責。」（見原審卷二第一二九頁）。則本件承辦檢察官既已明確答覆並未同意甲○○適用證人保護法，自無漏未記載之問題。證人保護法施行細則第二十一條規定是否屬於訓示規定，及原審有無調取偵訊光碟，均與判決本旨不生影響。又甲○○所犯台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一七五四四號案件，檢察官雖同意甲○○適用證人保護法，然該案與本件不構成連續犯裁判上一罪關係，業如前述，自無從一併適用。另同署九十四年度他字第四００號案件，係鄒興華等人被訴涉犯私行拘禁等罪嫌，核與本件無涉。甲○○上訴意旨㈢㈣所指，顯非依據卷內資料所為具體指摘之適法上訴第三審理由。㈣被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。所謂顯有不可信之情況，係指依卷存資料，足認陳述當時顯有不可信之特別情況。又是否對於共同被告行使詰問權，屬被告之權利，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。原判決於理由內說明本件共同被告乙○○、顏雅男、張椿培於偵查中向檢察官所為之陳述，雖未經具結，但其等均係由檢察官以被告身分為傳喚訊問，依法無須依證人規定具結，且依本案卷證，並無顯有不可信之情況存在，應有證據能力等語（見原判決理由壹、二），於法無違。又丙○○於第一審及原審均未聲請詰問乙○○、顏雅男、張椿培，且於原審審判長詢問就乙○○、顏雅男、張椿培之供述有何意見時，就證據能力亦未爭執；及至原審審判長訊問「尚有何證據請求調查？」，亦表示「沒有」（見原審卷三第十七頁、第二一頁背面），顯已捨棄對質詰問權，丙○○上訴意旨㈢所指，尚非適法上訴第三審之理由。㈥丙○○於原審審理時就本件檢察官起訴涉嫌違反證券交易法第一百五十五條第一項第三款、第四款之犯罪事實坦承不諱（見原審卷三第二二至二五頁背面）。雖丙○○於原審審判期日後，具狀陳報其係臥底配合檢警偵查本案云云，然並未具體指出有何證據足認所稱屬實，亦未聲請調查任何證據，顯無從為丙○○有利之認定。原判決未說明不予採信之理由，亦無丙○○上訴意旨㈣所指判決理由不備之違法。㈦刑事訴訟法第四十七條規定，審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。原審審判長於九十八年十一月二十七日原審審判期日，就採為判決基礎之書證資料，已「逐一提示並告以要旨」，並詢以「有無意見？」，檢察官、丙○○均有分別陳明意見或表示無意見等情，有審判程序筆錄可憑（見原審卷三第一五頁背面至二二頁背面）。丙○○上訴意旨㈤所指，尚有誤會。上訴人等其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或原審已加審酌、論斷本於職權裁量之事項，或已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷理由之職權適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月二十五日最高法院刑事第十二庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年四月二日Ｅ

最高法院九十九年度台上字第一八三五號

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