最高法院九十九年度台上字第一九一六號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一九一六號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　丁中原律師林宗翰律師上　訴　人　乙○○ 上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月十二日第二審判決（九十五年度金上重訴字第九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一０七八八、一八二０五、一二九三一、一二九三四號、九十三年度偵字第一五八四六號、九十三年度發查偵字第一０一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄一及二；上訴人乙○○有原判決事實欄一、㈡所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於分別論處甲○○、乙○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定之各罪刑；又依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重論處甲○○違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之罪刑，並均諭知相關之從刑及罰金如易服勞役之折算標準；就甲○○上開二罪所處主刑部分，並依法定其應執行之刑。另敍明不能證明甲○○、乙○○有其餘被訴犯行，惟檢察官以該部分與論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知部分之科刑判決，駁回檢察官有關甲○○、乙○○部分及甲○○、乙○○在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為證據者，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其於審判外之陳述有證據能力，並須於判決具體說明其符合傳聞證據之例外情形及得心證理由，否則即有採證違反證據法則及判決理由不備之違誤。本件證人吳慈文於法務部調查局台北市調查處調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時之陳述；台灣證券交易所股份有限公司於九十二年四月十七日出具之久津實業股份有限公司（下稱久津公司）股票交易分析意見書（下稱本分析意見書）、九十五年七月四日台證密字第0950016681號函（下稱本證交所函），對甲○○、乙○○而言，應係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述。原判決分別援引上述吳慈文於警詢、檢察官訊問時之陳述及本分析意見書、本證交所函，作為認定甲○○、乙○○犯罪事實之證據（見原判決第二七、三七頁），卻未說明其等符合傳聞證據之例外情形及得心證理由（原判決第三五頁雖說明本分析意見書、本證交所函有證據能力，惟未援引符合傳聞證據例外情形之法律依據，等同於未為說明），難認適法。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上所製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。立法意旨在衡酌此類紀錄文書、證明文書雖屬傳聞證據，但因兼具公示性、例行性、機械性、誠實性及制裁性等特徵，其正確性頗高，乃例外容許作為證據使用。故認定公務員職務上所製作之文書，是否屬於紀錄文書、證明文書，應審酌是否係於一般性、例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之類型化、非特定性所製作者，始有適用。本件原判決理由說明：財政部台北關稅局（下稱台北關稅局）九十三年四月二十日北普核字第0930200232號函所附稽核報告書（下稱本稽核報告書），係台北關稅局稽核組職員蔡連和依相關法規職務上所製作之紀錄文書，且無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，應有證據能力等語（見原判決第一九、二０頁）。然原判決所為說明，侷限在本稽核報告書係屬公務員職務上所製作之文書一節，而就其如何係屬公務員於一般性、例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之類型化、非特定性所製作者，並未說明所憑理由。又原判決所援引證人蔡連和於第一審之證述，已指明財政部關稅總局及台北關稅局發現久津公司進口貨物，有低價高報之情形，乃交由蔡連和經詢價、鑑價等程序，據以完成本稽核報告書等情（見原判決第一九頁）。則本稽核報告書似為蔡連和依指示針對久津公司進口貨物之特定個案情形，進行調查程序所得資料及研析結論，並非全部內容必然符合一般性、例行性之公務過程，就類型化、非特定性之事項所為記載之特性。原判決籠統說明本稽核報告書全部內容，俱屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所定公務員職務上製作之紀錄文書，均具有證據能力，而未就本稽核報告書具體內容之不同特性，予以區分說明，難謂允洽。㈢被告以外之人於審判中有死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明「具有可信之特別情況」，且為「證明犯罪事實之存否所必要」者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始得適用上開規定，例外具有證據能力。所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應審酌陳述之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷被告以外之人於審判外之陳述是否出於真意、有無違法取得等情形，即其「信用性」如何獲得確保之特別情況，並就該審判外陳述如何具備「必要性」要件，加以論敍說明，否則，即有採證違反證據法則及判決理由不備之違法。原判決僅說明證人黃雨淼、鍾善誠於第一審經傳喚、拘提未能到庭，其等於警詢、檢察官訊問時所為陳述，俱為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，均得為證據等語（見原判決第二一、三五頁），而未就其等於警詢、檢察官訊問時之陳述，何以具有「信用性」獲得確保之特別情況，為必要之論敍說明，揆之上開說明，有欠妥適。㈣無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項，分別定有明文。準此，事實審法院於審判期日就其作為判斷依據之所有文書證據應依法踐行調查程序，使當事人等據以充分瞭解卷內諸多文書證據何者具有重要性及內容，並得為完足之辯論，法院俾因此形成正確之心證。原判決援引卷附進口報單、公開說明書、財務報告、集保庫存表、集保戶往來證券商明細資料表、保管帳戶客戶餘額表等文書證據，資為認定甲○○犯罪事實之證據（見原判決第一九、三四、五九頁）。然依原審九十七年七月二十二日審判程序筆錄之記載（見原審卷三第六五至八四頁），上述文書證據皆未於審判期日經合法調查，原判決遽採為判斷之依據，不無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。查⑴原判決認定甲○○利用不知情之吳慈文、業務人員及會計、財務人員偽造或不實登載採購單、請款單、銷貨單、繳款單、轉帳傳票、銀行提款、存款、匯款傳票、驗收單、指定付款同意書及相關帳冊等文書等情，應分別成立刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪、九十五年五月二十四日修正公布前商業會計法第七十一條第一款之不實填製會計憑證罪（見原判決第六四、六五頁）。但原判決事實及理由欄中均未明確認定上述文書中，何等具體文書係分屬或兼為一般私文書、從事業務之人於其業務上作成之文書或商業會計法所稱會計憑證（原始憑證或記帳憑證），亦未說明所憑依據（見原判決第三至六頁、第六四、六五頁），致影響其適用法律當否之判斷，難謂無判決理由不備之違誤。⑵原判決事實欄已記載：甲○○交代吳慈文，向不知情之盧佳吟取得其以前擔任甲○○之助理所刻用之「盧佳吟」印章一枚等情，似認上開「盧佳吟」印章並非偽造。原判決事實欄卻又記載：吳慈文以上開「盧佳吟」印章加蓋在「銷貨單」上，以「偽造」「盧佳吟」印文，並製作完成「銷貨單」等情（如未經盧佳吟同意擅自使用「盧佳吟」印章加蓋，係「盜用」印章，其印文應屬真正而非偽造）（見原判決第五頁），前後矛盾不一，不無判決理由矛盾之違法。⑶九十三年四月二十八日修正公布前證券交易法第一百五十五條第一項第一款、第一百七十一條第一項第一款之不履行交割罪，必須行為人主觀上明知自身並無資力或有價證券，仍對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價，致業經有人承諾接受而不履行交割之故意，始可成立。原判決認定甲○○於九十二年三月五日，以他人帳戶，「賣出」久津公司股票，不能履行交割部分，亦成立不履行交割罪（見原判決第一六、一七、五八、五九頁）。但原判決事實欄僅認定甲○○明知其財務調度困難，無法支付「買入」久津公司股票之股款，並未認定甲○○主觀上如何明知自己並無久津公司股票可於「賣出」時履行交割，而有「賣出」久津公司股票不履行交割之故意，核有判決理由不備之違法。㈥九十五年一月十一日修正公布前證券交易法第二十條第一項、第二項規定，有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。違反者，均成立同法第一百七十一條第一項第一款之罪。又發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二百四十萬元以下罰金，為九十三年四月二十八日修正公布前證券交易法第一百七十四條第一項第五款所明定（按依證券交易法第一百七十九條規定，法人違反證券交易法之規定者，處罰其為行為之負責人）。第一審、原判決事實欄內均認定甲○○於九十至九十二年度等三個年度，分別虛增採購金額、銷貨金額等營業實績，並將之登載於久津公司九十一年度為募集及發行轉換公司債所刊印之公開說明書及九十年度、九十一年度之上半年度、第四季財務報告上，致投資大眾誤信久津公司營運甚佳且有獲利，因此購買久津公司轉換公司債及股票等情（見第一審判決第六、七頁、原判決第五、六頁）。起訴書犯罪事實、證據並所犯法條欄，復已分別記載上述犯罪事實及所犯法條（見起訴書第一六、三九頁）。倘若無訛，上述甲○○製作內容虛偽不實之公開說明書、財務報告，並用以募集、發行或買賣久津公司公司債、股票之行為，有無違反上開修正前證券交易法第二十條第一項、第二項之規定，而成立同法第一百七十一條第一項第一款之罪，並另犯同法第一百七十四條第一項第五款之罪，即非無再行研求之餘地。第一審判決未就此加以審究，原判決遽予維持，自非適法。㈦行為人主觀上基於一個概括之犯意，客觀上其先後數行為逐次實行而具連續性，並侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，應成立九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯，而以一罪論。至於數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（本院八十六年台上字第三二九五號判例參照）。第一審、原判決事實欄內均認定甲○○明知其財務調度困難，已無法支付買入久津公司股票之交割股款，仍於九十二年三月四日、五日，指示鍾善誠透過姜嘉貞操盤，分別在不同帳戶委請證券營業員下單，分別先後多次買入久津公司股票，而於同年月六、七日，因資金不足，致無法支付股款以履行交割等情（見第一審判決第一七、一八頁、原判決第一六、一七頁）。第一審判決認甲○○此部分行為，係違反九十三年四月二十八日修正公布前證券交易法第一百五十五條第一項第一款之規定，因而逕論以同法第一百七十一條第一項第一款之罪（見原判決第七六至七八頁），然並未辨明甲○○於「同一」或「不同」交易日，分別多次在不同帳戶買入久津公司股票，因而均不能履行交割之多數行為，究係單純一罪或屬連續犯或接續犯（見第一審判決第七六至七八頁），原判決率予維持，同難認適法。㈧偽造、盜用印章、印文，足以生損害於公眾或他人者，刑法第二百十七條定有處罰明文。本件原判決事實欄內認定甲○○有偽造或盜用「張芬」、「林嘉駿」、「盧佳吟」之印章、印文等行為，原判決未併予論罪，亦未說明所憑依據，難認於法無違。㈨當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。甲○○之選任辯護人於原審具狀聲請向美國Conexant Systems Inc公司函查部分特定型號電子零件於九十一年間之售價，用以證明久津公司申報之價格與市價相符，並無低價高報等情（見原審卷三第三頁）。原審亦認有調查上情之必要，乃依聲請囑託外交部轉請駐洛杉磯辦事處函請上開公司提供（見原審卷三第六至一六頁），但原審未俟上開公司回覆，即遽為不利於甲○○之認定，又未說明上述事項已不必調查之理由，不無調查職責未盡之違法。㈩偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第二百十九條定有明文。第一審、原判決事實欄內均認定「驗收單」上「採購欄」，係加蓋甲○○偽造之「張芬」印章等情（見第一審判決第六頁、原判決第五頁）。如果不虛，上開「驗收單」上之「張芬」印文，應屬偽造無訛，第一審判決未依上開規定，諭知偽造之「張芬」印文沒收，核有判決適用法則不當之違法，原判決未予糾正，仍予維持，亦非適法。以上，或係甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分，均有撤銷發回更審之原因。原判決說明甲○○、乙○○不另為無罪之諭知部分（見原判決第六九至七九頁），基於審判不可分原則，併予發回。又原判決事實欄內先認定甲○○、乙○○及鍾善誠、姜嘉貞基於操縱久津公司股票價格之犯意聯絡，自九十二年「一月二十日」起，至同年「三月六日」止，以他人名義，連續以高價買入久津公司股票；繼認定其等連續高價買入以炒作久津公司股票之時間，係九十二年「二月二十四日、二十五日、二十六日、二十七日、三月三日、四日、五日」共計七日等情（見原判決第七至一四頁），並不一致。再原判決理由欄與其附表二有關開立「OBU 帳戶」之外國公司負責人姓名之記載（見原判決第三０、一二三頁），不盡相符。另檢察官就起訴書犯罪事實欄一、㈣所記載之犯罪事實（見起訴書第一三至一六頁），認定乙○○所犯法條包括證券交易法第一百七十一條（按應係指第一項第一款）、第一百七十四條第一項第五款之罪（見起訴書第三九頁）。原判決說明不能證明乙○○有此部分被訴犯行，而不另為無罪之諭知（見原判決第七一、七二頁），所為論敍說明未包括上述所犯法條，有欠允洽。上述事項，案經發回，均併請注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年三月三十一日最高法院刑事第十二庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年四月七日v

最高法院九十九年度台上字第一九一六號

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