九十九年度台上字第二二二三號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：99 年 04 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二二二三號上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　高瑞錚律師陳在源律師張梅音律師上　訴　人　甲○○ 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第四八五０號、八十七年度偵字第五九八二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載犯行因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯規定，論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程有舞弊情事罪刑；乙○○共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程有舞弊情事罪刑，固非無見。惟查：㈠、貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所稱「浮報價額、數量」，係指於實際建築、經辦公用工程或購辦公用器物時，故為提高價額，或虛列支出之項目、數量，使總價額提高，藉機從中圖利而言；又「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程、採購價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；而「其他舞弊情事」則為概括補充性之規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具有同等危害性者而言；是所謂與「浮報價額、數量」具有同等危害性之舞弊行為，應指公務員於經辦上開工程或購辦公用器材等事項時，因違法致公庫支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質而言。原判決理由說明甲○○就如原判決附表一、四之工程，故意由乙○○處理投標事宜，藉此於公用工程之比價程序上，限制其他廠商參與，使乙○○所提供之特定廠商，可以無任何其他廠商與之為低價競標，係屬於圖利特定廠商之舞弊行為，另在關於工程底價核定程序方面，透過甲○○探知底價訊息，所圖得以高價格承攬工程之利益，自屬於不法利益，甲○○圖利於乙○○之標價，即屬相當於與浮報工程價額有等同之危害性評價之行為，且其二人又係在所經辦之公用工程上為之，是甲○○、乙○○所為，自符合貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪等由（見原判決第二十四頁第二十行至第二十五頁第四行）。似認黎國鵬放任乙○○之圍標行為，及透漏底價予乙○○，致乙○○得以較高之價格標得公用工程之行為，即屬相當於「浮報價額、數量」之舞弊行為。然公用工程之底價，均須經過一定之訪價程序而制定，底價本為該工程預定之合理支出，於公用工程發包時，縱因承辦之公務員為圖利特定廠商而違法洩漏底價，使該特定廠商得以甚為接近底價之投標價格承包該公用工程，公庫亦不會因此支付超越原預計之工程費用（即底價）。本件黎國鵬縱有如原判決所認定之上開行為，然該行為是否會導致公庫支付不應支出之費用，或無法達到應有之工程品質，而屬相當於「浮報價額、數量」之舞弊行為，尚非無研求之餘地。原判決未予釐清、說明，遽認黎國鵬、乙○○應成立貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，即有調查未盡之違背法令。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使主文、事實及理由均相一致，方為適法，倘彼此齟齬，或前後記載不相適合，或與卷內資料不相符合，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。①原判決事實認定「乙○○為圖獲取更大利益，復依計劃施作附表一編號一至四購置財物工程陳達材之建議，向甲○○稱原設計用於社區活動中心之４Ｔ（即四噸立式）氣冷式冷氣機（原設計價格為新台幣〈下同〉八萬八千元)已不生產，希望改用吉普生GA5242BCS型冷氣機（二點五噸窗型，每台進口價約二萬元），甲○○在未變更設計價格亦未訪價情況下，即擅自在原設計之工程施工預算書上竄改冷氣機之廠牌機型為乙○○建議之型號。」等情（見原判決第四頁第十六至二十二行），似認原判決附表一編號一至四所示之工程，甲○○均有依乙○○之要求而變更原設計之冷氣機機型。惟依黎國鵬於偵查中供稱：只有水美、富岡、三湖社區預算書部分（即原判決附表一編號一），寫４Ｔ（表示氣冷式冷氣機四噸）九台，及瑞塘、四維社區（即原判決附表一編號二）寫４Ｔ四台等語（見偵字第四八五０號卷第四十三頁）；及乙○○於法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園調查站）供稱：冷氣機部分，楊梅鎮水美、三湖、富岡、四維里活動中心各三台，瑞塘里活動中心二台，共計十四台等語（見偵字第四八五０號卷第五０頁）；另參以卷附楊梅鎮公所工程驗收紀錄表（見第一審卷㈡第二四一、二五０頁），亦僅原判決附表一編號一、二所示之工程驗收紀錄表有冷氣機機型之驗收記載。原判決此部分事實認定與卷內資料不盡相符，已有未合。又經縣政府核定之工程預算書，如果原先使用之材料、設備有更改，須呈報直接主管課長，再呈給鎮長核定等情，亦據林廷煥（時任桃園鎮公所民政課長）、劉永發（時任桃園鎮公所代理鎮長）於第一審審理時陳述在卷（見第一審卷第一五二、一五六頁）。原判決既認定黎國鵬擅自在原設計之工程施工書上竄改冷氣機之廠牌機型（見原判決第四頁倒數第十二至十行），則黎國鵬此部分行為，及其嗣後在上開工程驗收紀錄表上記載「原設計部分：吉普生 GA5242BCS型冷氣機氣冷式……實做部分：吉普生 GA5242BCS型冷氣機氣冷式……」等語，是否構成犯罪，原判決未予審究，亦有疏誤。②原判決理由先敍明偽造之「復元水電工程有限公司」橡皮便章一枚，係偽造之印章，應依刑法第二百十九條規定宣告沒收等由（見原判決第二十九頁第十、十一行）；嗣又說明附表三所示工程合約書內保證廠商「復元水電工程有限公司」均非署押，是該等印章及書寫雖均係乙○○所偽造，並持以向桃園縣楊梅鎮公所提出行使，自不生偽造印章及署押問題（見原判決第二十九頁倒數第七至三行），前後說明並不一致，亦有未合。另原判決事實載明乙○○因欠缺其他保證廠商輪流擔任得標廠商「東帝電業行」之舖保，復承行使偽造私文書之概括犯意，委託不知情成年師傅代為偽刻「復元水電工程有限公司」及其負責人「陳火炎」（嗣更名為陳義豐）之大、小章，在其住處內，蓋用於附表三所示之購買財物工程合約書之保證商號欄位內，用以表示「復元水電工程有限公司」同意擔任附表一編號一至二所示工程得標廠商「東帝電業行」之保證廠商，並將該工程合約書連同工程合約書後所附保證廠商之私文書持向桃園縣楊梅鎮公所行使之，足以生損害於「復元水電工程有限公司」、「陳火炎」等情（見原判決第五頁第二十一行至第六頁第十行），似認定乙○○有偽刻「復元水電工程有限公司」、「陳火炎」之印章，並偽蓋於上開合約書上，而犯有行使偽造私文書罪；乃理由欄不另為無罪諭知部分，卻敍明陳義豐（即陳火炎）於第一審審理時證稱：有與乙○○互任得標工程之保證廠商，乙○○均會將文件拿到伊公司給伊蓋章等語，乙○○既有將資料帶至陳火炎之公司蓋章，是公訴意旨認乙○○自行偽刻「復元水電工程有限公司」、「陳火炎」印章，偽蓋於原附表一編號一至二號之工程合契約書上，擔任保證廠商，並持交甲○○收執而行使，亦有行使偽造私文書之犯行云云，應不構成犯罪等由（見原判決第三十二頁第四至十八行），似又認乙○○並未以偽刻之上開印章蓋用於上開合約書，其事實認定與理由說明亦不一致。再者，原判決事實欄就附表四編號二所示之「第五公墓焚化爐工程」部分，載明由羅永波以其擔任負責人之「玉高企業社」參與投標，另由羅永波尋得自己擔任股東之「統集企業有限公司」擔任圍標廠商參與投標等情（見原判決第七頁倒數第十至五行），似認該項工程僅有「玉高企業社」及「統集企業有限公司」二家廠商參與投標，然原判決附表四編號二部分，卻記載「聯榮鐵工廠」亦有參與投標等情（見原判決第四０頁），亦不盡相符。均有判決理由矛盾之違背法令。③原判決事實欄既認定乙○○於原判決附表三所示工程合約書中，蓋用偽造之「復元水電工程有限公司」、「陳火炎」及「緣泰電器行」、「王甚雰」等印文，用以表示「復元水電工程有限公司」及「緣泰電器行」同意擔任附表一編號一至四所示購置財物工程得標廠商「東帝電業行」之保證廠商等情（見原判決第五頁第二十一行至第六頁第三行），係觸犯行使偽造私文書罪。倘若無訛，同理，卷附上開工程合約書所附而蓋用「復元水電工程有限公司」、「陳火炎」及「緣泰電器行」、「王甚雰」等印文之契約保證書四份（見偵字第五九八二號卷第五十一、六十二、七十四、八十五頁），其上之上開印文亦應屬偽造之印文，原判決未予沒收，亦有違誤。㈢、有罪之判決書事實欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。原判決認定黎國鵬經辦原判決附表一編號一至八所示之工程，使乙○○、胡添欽因而獲得不法所得，扣除給付予陳達材、羅永波之合理造價後，共二百四十六萬八千九百九十元；另經辦附表四編號一、二所示之工程，使乙○○因而獲得不法所得，扣除給付予傅文賢及其僱工施作土木部分、借牌費，暨羅永波之合理造價後，共六十三萬七千六百九十七元等情（見原判決第六頁倒數第十二至二行、第八頁倒數第四行至第九頁第五行）。並於理由內說明乙○○以「東帝電業行」、「統集企業有限公司」、「國聖營造有限公司」、「玉高企業社」名義分別以附表一、附表四所示之金額，標得附表一編號一至四、附表一編五至八、附表四編號一、二之工程，扣除實際施作之工程費用，盈餘分別為二百零二萬一千零五十元、四十四萬七千九百四十元、六十三萬七千六百九十七元，總計為三百十萬六千六百八十七元等由（見原判決第十六頁第七至十二行、第十九頁倒數第九至四行）。然原判決並未敍明究係依憑何證據認定乙○○合計取得上開不法所得，已有判決理由不備之違失。又原判決事實欄復記載乙○○見甲○○經辦之公用工程有暴利可圖，而與甲○○基於舞弊之概括犯意聯絡，或二人共同，或與亦有共同犯意聯絡之胡添欽，事先從甲○○處探知工程底標價格，再以借用具有投標資格之廠商借牌圍標等情（見原判決第二頁第十九至二十二行），似認定乙○○係自甲○○處得知本案公用工程之底標；惟理由欄則敍明乙○○知悉該等工程底價均係透過胡添欽等由（見原判決第十九頁第十八行），前後說明亦不相一致。況甲○○自始即否認曾將工程底價告知乙○○，原判決亦未於敍明其認定之依據及理由，遽認甲○○有透漏工程底價予乙○○或胡添欽，亦有理由欠備之違法。再者，甲○○若確有原判決所認定洩漏工程底價予乙○○等情，則甲○○是否觸犯刑法第一百三十二條之洩漏國防以外之秘密罪，原審未併予究明，亦有未合。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪諭知部分（原判決理由欄參），基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年四月十五日最高法院刑事第十三庭審判長法官賴忠星法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年四月二十一日m

最高法院九十九年度台上字第二二二三號

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