九十九年度台上字第二四九九號｜刑事：貪污｜裁判日期：99 年 04 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二四九九號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　蔡調彰律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　謝清福律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二十一日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第二七三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第一五五五、一五五六、一八四九、一九六七、二四五九《原判決及第一審判決均漏植一五五六、一八四九、一九六七、二四五九》號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等）部分之科刑判決，依修正前刑法連續犯規定，改判仍論處上訴人等連續依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟於此種情形，必須同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前所為之陳述，方足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。原判決雖以「證人即同案被告盧葉牡丹、宋云秀（後改名宋莉，下仍稱宋云秀）、朱宏勝於警詢中向司法警察所為之陳述……雖未經具結擔保，然其內容實與渠等於檢察官偵查中之所證相若（證人盧葉牡丹在警詢中關於行賄之金額部分除外），據此逆推，已可見證人即同案被告宋云秀、朱宏勝亦應係本於真意始為如警詢筆錄所載之供述；兼之本案亦未見司法警察有何違法取供之情事，且本院（原審）審酌證人宋云秀、朱宏勝於原審（第一審）審理時，暨宋云秀及朱宏勝於本院（原審）審理時，均經具結後為交互詰問，洵無妨礙被告等（上訴人等）防禦之權」，即謂「依諸上開（即刑事訴訟法第一百五十九條之二）規定，前揭證人於審判外之陳述，亦有證據能力」（見原判決第七頁第二十五行至第八頁第三行），然未說明盧葉牡丹、宋云秀、朱宏勝（以上三人均經判刑確定）先前在警詢（即法務部調查局台北市調查處詢問）時所為陳述，究如何與審判中不符，及該先前陳述如何為證明犯罪事實存否所必要之傳聞法則例外要件，即遽以上開先前所為之陳述，取代審判中反對詰問之信用性保障，並據為上訴人等犯對於違背職務之行為，收受賄賂罪之判決基礎，顯有判決理由不備之違誤。㈡、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，乃應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。前開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）。矧甲○○行為時即民國九十二年二月六日修正公布施行前之貪污治罪條例第十一條亦規定：「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」、「不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同」、「犯前二項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑」，乙○○行為時即九十二年二月六日修正公布施行之貪污治罪條例（下稱現行貪污治罪條例）第十一條第一項、第三項、第四項亦有相同內容之規定。而第一審判決既認盧葉牡丹、宋云秀、朱宏勝均係犯現行貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之非依據法令從事公務之人員，對依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為，交付賄賂犯行（見第一審判決第三十九頁第十六行至第十九行，公訴意旨則認盧葉牡丹、宋云秀、朱宏勝均係涉犯現行貪污治罪條例第十一條第一項之罪嫌），則其等如自首或在偵查、審判中自白者，既得藉以邀寬典減輕或免除其刑，為擔保其等所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。本件上訴人等始終堅詞否認有因違背職務之行為而向盧葉牡丹、宋云秀、朱宏勝收取賄款之犯行，原判決雖以證人宋云秀、朱宏勝、盧葉牡丹於法務部調查局台北市調查處（下稱調查處）詢問、偵查、第一審或原審更㈠審、原審更㈡審中之陳述，為其論罪之主要依據。然依卷內資料所載，朱宏勝於九十四年四月二十一日調查處詢問時係陳稱：「（宋云秀《綽號文華》於九十四年四月十九日在本處供稱，九十二年間，宋女與盧葉牡丹在瑞芳鎮○○路大廟口海產店附近開設賭場時，曾透過你交付新台幣《下同》一萬五千元賄款給派出所主管甲○○，是否確有其事？）確有其事，當日下午『文華』到我開設的雜貨店內交給我一萬五千元現金，跟我說等一下主管（四腳亭派出所主管）會來拿，過沒多久，主管甲○○便至我開設的雜貨店，我隨即將一萬五千元現金親手交給甲○○，雙方並未交談」、「（宋云秀請你將一萬五千元現金轉交給甲○○，原因為何？）我不清楚……」、「（你曾否於九十二年間通知宋云秀，甲○○要求與其約在碇內公園及媽祖廟內交付賄款？）我不知道此事……」（見偵字第一五五六號卷第九十九頁），其後於同年五月十九日偵查中則稱：「（九十四年四月二十二日你到本署開庭時，你有說宋云秀要開賭場，請你去找四腳亭派出所主管，關於疏通的過程，請詳述！）當時是宋云秀說她要開賭場，叫我跟主管講說可不可以，後來主管到我店裡時我跟主管說……主管回答說：『要賭可以，要一萬五千元。』之後我就轉達給『文華』，『文華』就跟我借一萬五千元……叫我幫她將錢交給主管，她說等一下主管會來拿……之後主管有來拿」、「（你說的那位主管是誰？）就是在庭的被告甲○○」、「（你總共幫他們約幾次？）我記得只有一次」（見同上偵查卷第一四五頁、第一四六頁），嗣於同年六月三日調查處詢問時又改稱：「當初宋云秀與甲○○講好賭場規費一萬五千元後，前三次都是宋云秀親自交錢給甲○○，第一次我知道是約在碇內公園，之後二次我就不知道，第四次因為宋云秀表示她人不舒服……拜託我把該筆錢交給甲○○」，對宋云秀透過其轉交賄款予甲○○時，有無先行向其借款？其是否知悉交付賄款之目的？前後陳述不一；又宋云秀對究向甲○○行賄三次抑四次，非唯前後之證述不相吻合（見同上偵查卷第八十五頁、第九十一頁、第一０五頁），與朱宏勝前揭陳述，亦不盡相符。另朱宏勝於九十四年四月二十二日調查處詢問時係供稱：「當初第一筆二萬元是宋云秀向我借款，要我轉交給『是文華叫他來拿』的人，當時確是乙○○來跟我拿的；約一個月後，乙○○……叫我向宋云秀轉達『中秋節到了，派出所要多一萬元買茶的錢』，所以要三萬元，事後我……跟宋云秀講，之後宋云秀就來向我借三萬元，並要我再轉交給『是文華叫他來拿』的人，後來也是乙○○來向我拿的」（見偵字第二四五九號卷第七十六頁），然宋云秀於偵查中則證稱其係將前開二萬元及三萬元寄放在朱宏勝那邊，不知道是誰來拿錢（見偵字第一五五六號卷第九十二頁），其等關於宋云秀是否知悉朱宏勝將前揭賄款交予乙○○之供述，彼此齟齬不一。朱宏勝、宋云秀之陳述，均顯有瑕疵可指。而證人盧葉牡丹復供陳與上訴人等均不認識，亦並未親自送交賄款予上訴人等，其係聽自宋云秀之敘述（見原審上更㈡卷第一０三頁反面、第一０五頁反面），所陳僅係傳聞自宋云秀，充其量祇是轉述宋云秀自白之部分內容；宋云秀又供陳其對於九十一年八月間某日致送賄款一萬五千元予甲○○，及於九十二年九月間、十月間分別交付賄款二萬元、三萬元予乙○○，均係委託朱宏勝為之（見原審上更㈠卷第一宗第二八二頁反面；原審上更㈡卷第一０八頁反面）。皆非其等本身實際經驗之事實。則盧葉牡丹、朱宏勝、宋云秀之陳述，是否足資為其等自白行賄與事實相符之相互佐證，即不無詳酌餘地。則本件上訴人等是否已構成依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂犯行？自仍應調查其他必要之證據，以察盧葉牡丹、朱宏勝、宋云秀所為不利於己，且不利於上訴人等之供述是否確與事實相符，本院前次發回意旨，業已指明及此，乃原審於更審時，仍未進一步予以究明，即遽行判決，其調查未盡之瑕疵依舊，自難認為適法。㈢、有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段分別定有明文。原判決依憑盧葉牡丹、朱宏勝、宋云秀之陳述，認定宋云秀自九十一年五月間起至同年八月間止，每月各向朱宏勝借取一萬五千元，及於九十二年九月間、十月間分別向朱宏勝借取二萬元、三萬元，持以向上訴人等行賄等情，但甲○○之辯護人於原審已具狀主張：朱宏勝既無正當職業，亦無正常收入，「華進便利商店」實係其父所經營，故朱宏勝之經濟拮据，其於調查處並坦陳曾於九十二年五月間向郭福生借取三十萬元，實拿二十六萬四千元，差額三萬六千元，係作為支付三個月之利息，嗣於同年九月間又向郭福生借取十五萬元，每十萬元每月利息四千元，折合年息均高達百分之四十八，另依朱宏勝之台北縣汐止市農會存款交易明細資料記載，自九十一年五月起至同年八月止，每月存款餘額均不足一萬元，足見其並無資力借款予宋云秀、盧葉牡丹行賄，宋云秀、盧葉牡丹前開所陳皆非實在等語，並提出台北縣汐止市農會存款交易明細資料影本為證（見原審上更㈡卷第二十一頁正、反面、第二十七頁）。朱宏勝於調查處詢問時亦供陳曾因資金需要而向郭福生為前述之借款（見偵字第一五五五號卷第七十七頁反面）。前開辯護人之主張及對上訴人等有利之證據是否可採，原審未予審酌，復未說明不予採納之理由，亦嫌理由不備。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年四月二十九日最高法院刑事第六庭審判長法官謝俊雄法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官李伯道本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年五月四日s

最高法院九十九年度台上字第二四九九號

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