九十九年度台上字第二六八四號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：99 年 05 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二六八四號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　陳峰富律師林樹旺律師林菊芳律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月十八日第二審更審判決（九十七年度金上更㈠字第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一六八八二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係宏巨建設股份有限公司（業於民國九十二年五月六日更名為興富發建設股份有限公司，下仍稱宏巨公司）董事長，為證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款所稱之公司內部人。宏巨公司公開發行之股票，係經財政部證券暨期貨管理委員會核准，得在集中交易市場買賣之有價證券（俗稱上市股票）。被告於九十一年（起訴書誤載為九十年）四月二十五日獲悉「宏巨公司九十一年度稅前虧損新台幣（下同）一億七千八百二十六萬四千元（起訴書誤載為一億七千八百六十二萬四千元），稅後虧損一億八千二百四十七萬四千元，每股虧損０．七一元」等重大影響宏巨公司股票價格之利空消息時，竟基於概括之犯意，自該消息於同年月二十五日成立起，迄同年月三十日上午七時五十一分公開前，連續於同年月二十六日、二十九日，以利碩投資股份有限公司（下稱利碩公司）設在大華證券股份有限公司大安分公司（下稱大華證券公司）之00 00000帳號及蔡聰賓設在中國信託綜合證券股份有限公司（下稱中信證券公司）之0000000帳號等股票買賣帳戶，利用不知情之大華證券公司營業員呂元慧及中信證券公司營業員黃義男，由其自行或委由配偶鄭秀慧喊盤下單，以每股五．０五元不等之價格成交賣出、買進如其附表所示之宏巨公司股票，分別計六千八百三十一張（千股）、二千七百二十二張（千股）。因認被告違反證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款之規定，應依同法第一百七十一條規定論科。但經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：㈠、原判決理由初稱：「證券交易法第一百五十七條之一對於內線交易規範之重大訊息，應為一『特定事實』所造成之訊息，即短期發生之事實，而非長期之持續狀態，公開之財務預測是依據過去財務狀況對未來財務狀況為預測，投資人本得針對公司過去經營及財務狀況、經營環境，對於財務預測有相當之判斷依據，故單純公司發布財務預測尚難認定對於投資人之判斷有影響。且依證券交易法第一百五十七條之一第四項所謂重大消息範圍及其公開方式管理辦法第二條第十款規定須『公開之財務預測與實際數有重大差異者或財務預測更新原財測預測數有重大差異者』，此種重大差異已出乎投資人正常所得之投資判斷，始認為重大消息」（見原判決第八頁第一行至第十一行），嗣則謂：「……宏巨公司公布九十一年度之財務預測，於案發當時我國法令並無針對證券交易法第一百五十七條之一何謂重大消息為明文規定，縱於九十五年五月三十日後訂定管理辦法，就重大訊息之內涵為臚列規定，然依據法律不溯及既往原則，於本案本不得適用之……」（見原判決第十四頁第十八行至第二十二行），關於本件是否有「證券交易法第一百五十七條之一第四項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」之適用，前後理由之敘述，齟齬不一，自嫌理由矛盾。㈡、九十一年二月六日修正施行之證券交易法第一百五十七條之一第一項係規定：「左（下）列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：一、該公司之董事、監察人及經理人……」（九十五年一月十一日修正施行之同法第一百五十七條之一第一項亦規定：「下列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開或公開後十二小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定指定代表行使職務之自然人……」），亦即僅須該條項所規定之公司內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二要件即足當之。至該條項犯罪所賣出之股票，究屬何人所有，並不影響犯罪之成立。原判決謂：「證券交易法第一百五十七條之一規範內線交易，其……構成要件除對於重大訊息未公開前買賣股票或其他具有股權性質之有價證券外，尚須『行為人買賣屬於自己之股票或其他具有股權性質之有價證券』，始足當之……公訴人……雖認定被告就利碩公司之帳戶指示鄭秀惠（慧）在大華證券公司喊盤買賣股票或被告自己在中信證券公司喊盤買賣股票；就蔡聰賓之帳戶，認定由被告在中信證券公司喊盤買賣股票。但綜觀全案卷證資料以觀，該二帳戶分別歸屬於利碩公司與蔡聰賓，並非屬被告所有，質言之，該二帳戶內之股票並非被告所有，此與證券交易法內線交易之規範，係禁止買賣歸屬自己之股票有別，因此並不該當證券交易法第一百五十七條之一之犯罪構成要件」云云（見原判決第二十一頁末行至第二十二頁第十七行），亦難認為適法。㈢、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文；又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決以宏巨公司九十一年度財務預測（下稱本件財測）之內容，係以該公司過去所有業務、財務之總彙計算，用以評估未來可能之盈虧狀態，具不確定性，宏巨公司既為上市公司，公司之業務及財務狀態均已按月公布並編製財務報表，本件財測虧損本為市場所得預測，非有新事實之發生，對於該公司本身之營業、財務管理，並無任何影響，宏巨公司之投資人均得依該公司按月公布之財務報表，判斷該公司股票是否具有投資價值，說明本件財測並不足以認定係屬影響該公司股價之重大訊息；另以宏巨公司股票之九十一年度日均量與九十年度之日均量相比較，非屬無量下跌，該公司股票於案發當年之月均價與案發當時之股價相較，亦無背離，且本件案發當時宏巨公司股票之月均價，高於同年二月、五月之月均價及當年度之年均價，參酌九十一年度營建類各股股價跌幅率分析表，在價格部分，九十一年四月三十日至同年五月七日之股價變化，當時營建類股價本呈下跌趨勢，若以成交數量分析，營建類三十六檔股票中，有三十三檔在前開五營業日之日均量，皆較同年四月份萎縮，其中成交股數萎縮幅度與宏巨公司相當或較該公司多者，超過十五家以上，另就本件財測訊息公開後五日之價量變化，與其他同類股票相較，亦無跌幅過深之情形等理由，據謂難認宏巨公司自九十一年四月三十日起至同年五月七日間之股價及成交量變化，與本件財測訊息之公開有重大影響；再以會計師雖已於九十一年四月二十五日即對本件財測查核完畢，但該財測至同年月二十九日始經宏巨公司董事會決議通過，且本件財測在該董事會決議通過前，尚有變動可能，證人即宏巨公司總經理鄭志隆亦證稱在本件財測送交董事會核決前，未經被告核閱，其亦僅向被告報告會計師已完成該財測之進度，並未報告本件財測之內容，論斷公訴人逕認被告於九十一年四月二十五日即已獲悉本件財測載有高額虧損情事，尚嫌無據（見原判決第十頁第十九行至第二十八行、第十二頁第十四行至第二十三行、第十五頁第三行至第二十頁第二行）。然依卷內資料，證人即宏巨公司會計部經理洪瑞珠於第一審已證陳該公司每年均須製作財務預測，該財務預測係根據公司各部門所提供之預估數，由會計部彙整編製，再交予會計師核閱，本件財測係由公司工務、業務、財務等各部門經理，於九十一年三月底、四月初提出預估數，交由會計部人員依照會計原則及過去經驗加以彙總，於同年四月二十九日下午二時許召開董事會，通過本件財測，在董事會開會前即已拿到會計師所傳真之財務報表，係依據財務報表之數字開會決議，會計師僅就宏巨公司會計部彙總之資料，調整本件財測所得稅及略作重分類而已；證人即宏巨公司開發部經理廖昭雄於偵查中亦陳稱公司財務部在召開董事會約一、二個月前，均會要求其及公司各部門整理相關財測資料，提供予會計部，作為編製財測報表之依據，其於整理出資料後，再與會計部、財務部經理等相關部門討論製成財測報表；證人即安侯建業會計師事務所會計師簡蒂暖亦證稱係宏巨公司各部門主管負責編製相關財測資料，交該公司財務部經理彙總，再與業務部經理討論並作合理基本假設，自行編製成公司內部財務預測，交由會計師依專業判斷作成工作底稿，本件財測經其核閱後，祇做一個調整，二個重分類，係將所得稅由稅前損失一億七千八百二十六萬四千元，調整為稅後純損一億八千二百四十七萬四千元，重分類則係將宏巨公司原未列入之預計資產負債表、庫藏股補載入工作底稿，其係於九十一年三月八日完成該公司財務報表之外勤查核，同年四月二十二日進行核閱，同年四月二十五日完成核閱各等語（見偵查卷第七頁、第八頁、第九十四頁正、反面；第一審卷第七十六頁、第七十七頁、第七十九頁、第一五七頁至第一六三頁）。倘均無訛，本件財測似非僅憑該公司之九十年度財務狀況及報表資為評估依據，而係由該公司之工務、業務、財務等部門主管先編製相關財測資料並提供預估數，交由該公司會計部人員依照會計原則及過去經驗加以彙總，經財務部經理與業務部經理討論並作合理基本假設，編製成公司內部財測資料，再交由會計師查核及經公司董事會開會決議而成，一般宏巨公司股票之投資人是否僅憑該公司按月所公布之財務報表，即可判斷本件財測之內容及九十一年之宏巨公司股票是否具有投資價值？又依原判決附件二之附表一、二所示，會計師在九十一年四月二十五日完成本件財測核閱後，被告於當日及同年月二十六日、二十九日委請其配偶鄭秀慧，以上開利碩公司之股票買賣帳戶，經由大華證券公司營業員呂元慧喊盤下單買賣宏巨公司之股票，每股交易價格，於同年月二十五日為四．八六元至五．四元，同年月二十六日為五．０五元至五．六五元，同年月二十九日為四．七元至五．四元不等，每日盤中成交價格亦均有起伏（見原判決第二十八頁至第三十一頁）。但依卷附台灣證券交易所股份有限公司九十二年一月六日密字第０九一００二九六三八號函檢送之宏巨公司股票交易分析意見書及本件財測訊息公開資料所載，本件財測於九十一年四月三十日上午七時五十一分五十六秒經資訊觀測站公開後，宏巨公司股票即連續於同年四月三十日、五月二日、五月三日、五月六日、五月七日等五個營業日，均以跌停價格收盤，累計跌幅達三十四．四一％，與同期間營建類股指數跌幅十九．八三％，大盤指數跌幅八．九三％相較，跌幅明顯較大，在成交量方面，宏巨公司股票之九十一年四月份日均量原為一萬零六百八十四千股，於該五個營業日之日均量，亦同步萎縮為五千零六十五千股，減少五十二．五九％（見法務部調查局台北市調查處《下稱台北市調處》卷第七十頁；偵查卷第一０一頁、第一０二頁）。如果無誤，宏巨公司股票每股之價格在本件財測公開前，既在四．七元至五．六五元正常波動、起伏，於該財測公開後，卻連續於五個營業日均以跌停價格作收，累計跌幅高達三十四．四一％，而於同一期間，大盤指數及營建類股指數之跌幅卻均遠小於宏巨公司股票之跌幅，足見當時外在之經濟環境並無太大變化，則能否謂本件財測訊息之公開於宏巨公司股價並無重大影響？本件財測是否屬證券交易法第一百五十七條之一第一項之有重大影響發行股票公司股票價格之消息，似應以該財測公開前、後近期內營業日之股票成交量、價格漲跌幅度等資料作為比較，原判決以距本件財測消息公開前甚久之宏巨公司股票九十年度成交日均量，與本件財測消息公開當年度之日均量，及以在本件財測消息公開後僅剩一營業日之宏巨公司股票九十一年四月份月均價，與當年度之年均價或同年二月、五月之月均價相比較，據為論斷本件財測對宏巨公司之股價無重大影響部分理由，能否謂與證據法則無違？再依卷附檢察官所提出並經第一審勘驗結果，認與詢問錄音內容相符之被告於九十二年四月十七日在台北市調處之筆錄譯文記載，被告當時已供陳：「（宏巨公司）下一個年度（即九十一年度）的財務預測，因為一直在等這一筆（銀行）貸款確定，所以才拖到四月底」、「（九十一年三月八日）宏巨公司九十一年度財務預測基本的架構是（已）知道」、「我（宏巨公司）是（於九十一年）三月十五日（獲）銀行准建」、「我們內部一直就對這個貸款准建的這個部分非常在意……」、「……事實上就我個人來講，你說重大消息，我們很早以前，大概一月份我們就知道，今年整個財務的一個狀況……」、「事實上我們這兩年，我們財務預測的時候，變成很謹慎，那確定下來以後，我們才去做這個公告，像九十一年我們那個會計部可以來作證，一個要提早公告，一個說你公告就掛了，萬一這個貸款有變化以後怎麼辦」、「九十一年的財務預測啊，基本上我們要等到……三月十五日這一筆貸款能下來……才有確定，比方說我們大家知道大概會虧一倍，大概會賠一億八（千萬元），但是如果這個貸款不下來，還是他（指銀行）沒有准，他（指宏巨公司）可能就不只會賠一億八（千萬元）了，可能要賠五億元……」等語（見第一審卷第一０八頁、第一一０頁、第一一二頁、第一一三頁、第一一九頁至第一二一頁）。依此，被告似早於九十一年一月間，至遲於同年三月十五日，即對本件財測之內容有所瞭解，該項財務預測雖至九十一年四月二十九日始經宏巨公司董事會決議通過，但依會計師簡蒂暖之前揭證述，其於同年四月二十五日已核閱本件財測底稿完畢，並僅對該財測做一個調整、二個重分類，惟不影響該財測之實質內容，則縱如宏巨公司總經理鄭志隆所述，其於本件財測送交公司董事會決議前，祇向被告報告會計師已完成財務預測之進度，並未報告該財務預測之內容，亦未將本件財測送交被告核閱等語屬實，能否謂被告於前開董事會召開前確不知本件財測所載內容？即仍值詳酌。實情為何？為明真相，並維公平正義，自應詳予查明，乃原審未進一步究明，並於理由內為必要之說明，遽行判決，尚嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年五月六日最高法院刑事第六庭審判長法官謝俊雄法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官孫增同本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年五月十一日Ｅ

最高法院九十九年度台上字第二六八四號

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