九十九年度台上字第三０００號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：99 年 05 月 14 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三０００號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　王炳輝律師林志忠律師上　訴　人　乙○○ 丙○○ 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月二十三日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第四六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一０五五三、一０九二三、一一一六０、一四八七四、一六六七九、一六六八０、一七三九四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決認定：上訴人甲○○係分設在台中市○○路一六一號各樓內之寶生實業股份有限公司（下稱寶生公司）、寶生電信企業有限公司、寶鹿食品實業有限公司之實際負責人。甲○○與李芝萍（同案被告，已經判刑確定，以下稱甲○○等二人）對於藥品均具專業知識，且寶生公司業經主管機關發給許可執照，得經營管制藥品批發零售業務，均明知麻黃（Ephedrine ）、假麻黃（Pseudoephedrine ）（以下通稱「麻黃素」）為製造第二級毒品甲基安非他命之先驅原料。於民國八十八年十二月八日經行政院公告列為管制藥品條例之第四級管制藥品原料藥管制。甲○○為圖販售麻黃素牟利，與李芝萍基於連續行使業務登載不實文書、填製不實會計憑證、連續使公務員登載不實之犯意聯絡、並與劉鎰源（同案被告，已經判刑確定）、劉德楠（已死亡）、上訴人丙○○、乙○○各基於販售麻黃素，以幫助製造第二級毒品甲基安非他命之犯意；甲○○復與陳健二（同案被告，業經判刑確定）基於連續行使偽造業務登載不實文書、填製不實會計憑證、連續使公務員登載不實之犯意聯絡，而為下列行為：㈠、由李芝萍依甲○○指示，於九十年五月二十一日在台中縣大里市，設立億天藥品有限公司（下稱億天公司），並於九十年六月至十月間匯款三次，共新台幣（下同）一百六十八萬元入甲○○帳戶（匯款情節，詳如原判決附表《下稱附表》一編號 1、2、3），作為合夥購買麻黃素之出資。初由李芝萍出面向陳健二經營之華成股份有限公司（下稱華成公司）洽購，惟陳健二不願與億天公司交易，乃改由甲○○以寶生公司名義購買；而甲○○除於上述李芝萍匯款出資前，已另向仁友興業有限公司（下稱仁友公司）二次購得麻黃素（如附表二編號1、2號）外，甲○○等二人即陸續自九十年六月二十七日起迄九十二年五月五日止，先後三十二次，分別向仁友、華成等兩家公司購入麻黃素（如附表二編號3-34號），連同甲○○上開先前所購買之二次，前後共三十四次總量計八千零七十九公斤；並開立如附表二所示之統一發票予仁友、華成公司。甲○○等二人購入上揭麻黃素，即以洗滌鹽混充及製造假買賣方式，虛偽移轉予億天公司、晉康安實業有限公司（下稱晉康安公司），而虛開發票及不實申報管制藥品收支結存申報表，其過程如下：（１）甲○○等二人因上揭購入麻黃素之數量已達八千零七十九公斤，均未售出移轉，乃思以億天公司虛偽向寶生公司買受，以移轉稽查機關對於麻黃素之注意，而由甲○○以寶生公司名義，將麻黃素計四千五百公斤，虛偽出售予億天公司，而營造兩公司買賣交易之假象（虛偽買賣情形，詳附表三之1 ），且除以李芝萍上揭二百六十八萬元投資款充作部分交易款外，甲○○並指示不知情之寶生公司員工莊繡如等人自九十一年四月二十五日至同年十月二十八日，先後以億天公司名義匯款至寶生公司帳戶內（匯款情形，詳如附表一編號4-8 ）。甲○○等二人均分別為上開公司之商業負責人，明知並無實際交易，為規避稽查，由甲○○指示不知情之公司會計彭秀玉等人，連續於寶生公司統一發票登載寶生公司銷售麻黃素予億天公司之不實事項（發票所載內容，詳附表三之1 ），交李芝萍充作億天公司之進項憑證，並依該等不實發票填製會計憑證並記入帳冊，以規避管制藥品及稅捐主管機關之稽查，並致生損害於主管機關對課稅及公司會計管理之正確性。（２）迄九十一年十二月間，以上揭兩公司虛偽進貨之麻黃素鹼數量已達四千五百公斤，而無出售紀錄，甲○○等二人為掩人耳目，復於九十二年一月十日，由李芝萍為負責人另在台中縣太平市成立晉康安公司，繼續採上開模式與寶生公司虛偽買賣麻黃素。製造晉康安公司向寶生公司購入假麻黃鹼共三千五百公斤之買賣假象，及為開立不實交易事項之發票（發票內容，詳附表三之2 ），由李芝萍充作晉康安公司之進項憑證，並據以填製會計憑證及記入帳冊以應付查核，致生損害於主管機關對課稅及公司會計管理之正確性。（３）管制藥品收支結存申報不實部分：因寶生公司、億天公司均為經營管制藥品買賣之廠商，購入及銷售管制藥品均需按月向行政院管制藥品管理局（下稱管制藥品局）及當地衛生局填報「管制藥品收支結存申報表」（下稱藥品申報表，含總表及明細表），甲○○即連續於寶生公司向仁友公司購入之藥品申報表上填載已出售麻黃素予億天公司之不實事項計十三次，合計數量二千三百七十五公斤（申報販售情節與申報時間，詳附表四編號1-13）；暨指示李芝萍於億天公司之藥品申報表之業務文書上，虛偽填載向寶生公司購入麻黃鹼、假麻黃鹼之不實事項（申報販售情節與申報時間，詳附表五），而分別按月持向管制藥品局及當地衛生局申報。甲○○又恐李芝萍填載誤漏引起注意，乃代李芝萍填載億天公司上開報表，交李芝萍按月申報，而連續於寶生公司如附表四編號14至17號所示、及晉康安公司如附表六所示之藥品申報表等業務文書上，虛偽登載買賣假麻黃鹼之不實事項，按月向管制藥品局及當地衛生局申報而行使登載不實之文書；嗣自九十二年六月二十六日起李芝萍因侵占案入監執行之期間（於九十三年三月十三日出獄），億天公司相關報表均由李芝萍預先備妥，交其不知情之配偶曾復華按月投遞，晉康安公司之申報資料，則由甲○○處理。甲○○並自行或由不知情之會計彭秀玉投遞，均使該管公務員陷於錯誤而登載於職務上製作之文書，致生損害於主管機關對管制藥品管理之正確性。迄九十三年間，因台中市調查站會同管制藥品局等單位，前往億天公司、晉康安公司稽查，發現依據上述申報表應存放於該二公司之管制藥品，已遭掉包為洗滌鹽，甲○○、李芝萍二人始停止填報不實資料。（４）甲○○、李芝萍，為因應大里市衛生所對億天公司每半年一次之例行稽查，甲○○乃提供彩色影印管制藥品進口標籤一批，由劉鎰源持交李芝萍；李芝萍再購入塑膠空桶及「台鹽公司」生產之洗滌鹽各一批，並僱用無犯意聯絡之廖錦山，將洗滌鹽置入塑膠桶中，其外覆貼上開甲○○提供之標籤以混充內裝麻黃素後，置於億天公司在台中縣大里市○○路○段三六０巷五號倉庫內。李芝萍於稽查機關稽查時，即以麻黃素須避免打開受潮為由矇混，而麻黃素之真品則仍由甲○○存放在寶生公司所設置之台中市○○路、陜西路倉庫內。嗣於九十二年六月二十六日李芝萍因案入監執行前，以上揭混充之塑膠桶一桶破損無法規避稽查為由，向甲○○要求提供麻黃素樣品，甲○○乃指示劉鎰源載運一桶重二十五公斤之麻黃素交予李芝萍，與上述洗滌鹽混充之塑膠桶併置於億天公司倉庫內供查，嗣該二十五公斤真品為廖錦山所竊（另由檢察官偵查中）。其餘八千零五十四公斤之麻黃素，則仍由甲○○等二人持有中，且以如后述方式販賣予不法集團製造甲基安非他命獲利。（二）甲○○等二人持有上開麻黃素，由丙○○、乙○○各自尋覓製毒買家，如有買家，即與甲○○接洽購買之數量及金額，每次交易數量各二十五、五十、一百公斤不等（每包麻黃素各二十五公斤，每次交易數量一包、二包或四包不等）。丙○○、乙○○向甲○○購買麻黃素，以每五十公斤一百二十萬元售出後可獲利四十萬元。甲○○為免遭查緝，並提供「保密電話」一支予丙○○，以便聯絡。交貨方式由甲○○與丙○○、乙○○相約在「寶生公司」附近之咖啡館、台中市市○路之耕讀園餐廳外等地，再由甲○○自行或指示劉鎰源至約定地點交付。丙○○、乙○○則事先聯繫買主前來相約地點會合，再將取自甲○○之麻黃素交付，並當場收取現金完成交易。其中：（１）丙○○、乙○○二人於九十二年三、四月間，先後二次將取自甲○○之五十公斤、七十五公斤麻黃素，運往高雄長庚醫院附近之停車場等地，售予陳文雅、高光榮及不詳姓名之成年人買主，總計交付麻黃素約一百二十五公斤，丙○○、乙○○二人則自每出售二桶即五十公斤之麻黃素中獲得四十萬元（各得二十萬元）之代價；而該一百二十五公斤之麻黃素，陳文雅於九十二年四、五月間將其中之九十公斤（如附表七編號1），運往高雄縣大寮鄉後庄村售予辛振勝（係由辛振勝、楊重信各出資二百十萬元購買）。嗣楊重信、辛振勝與洪正忠、王丁生、蔡玉財等人於同年月間，共同製造而得二十公斤甲基安非他命。甲○○、丙○○、乙○○此部分之幫助製造第二級毒品，總共可獲得二百十六萬元（算式：120萬元/50kg =每1kg2.4萬元，2.4萬元×90kg= 216萬元）之不法利益；其中丙○ ○、乙○○則可朋分七十二萬元（每人各三十六萬元）。甲○○可獲得一百四十四萬元（即扣除丙○○、乙○○之獲利）。（２）丙○○再連續於九十二年十月間，出售數量不詳之麻黃素予陳文雅，陳文雅則於九十二年十月下旬及同年十一月一日，在高雄長庚醫院附近停車場，將分別為七公斤、五公斤合計十二公斤之麻黃素，先後二次販賣予楊昱明（如附表七編號2 ）；楊昱明再與黃進忠、陳貞貞、蔡錦昌等人著手製造甲基安非他命，惟未有成品，即於同年月十日為警查獲。甲○○、丙○○二人此部分之幫助製造第二級毒品，總計可獲得二十八萬八千元（算式：每1kg2.4萬元×12公斤=28.8 萬元）之不法利益；丙○○可分得其中之九萬六千元（算式：每2桶50kg可獲得40萬元即每 kg8000元，每kg8000元×12=9.6萬元），甲○○則可獲得其中之十九萬二千元（算式：28.8萬元-9.6萬元=19.2 萬元）。（３）總計因上述二次幫助製造第二級毒品犯行，甲○○可獲得一百六十三萬二千元、丙○○可獲得四十五萬六千元、乙○○可獲得三十六萬元之不法利益（乙○○部分僅參與附表七編號1 部分）。（三）甲○○與陳健二共同偽造文書、以檸檬酸混充麻黃鹼假出口而由陳健二調包販賣假麻黃鹼予甲○○：九十二年間，甲○○為其所取得之大量麻黃素，原計畫由李芝萍以晉康安公司名義，於出口報關過程，以檸檬酸調包假出口麻黃素至越南之平泰貿易公司（下稱平泰公司，越南文名稱Cong Ty TNHH,TM, BINHTHO I，係甲○○在當地所設立）。惟李芝萍於向管制藥品局申辦過程中因不諳規定，尚未獲准，且於同年六月二十六日入監執行，因而延宕。適華成公司負責人陳健二，因屢向甲○○借貸，甲○○遂向陳健二稱欲購入麻黃素，惟過程應由陳健二以檸檬酸混充麻黃素出關至越南平泰公司，以形成陳健二所購入之麻黃素已出關至越南之假象。甲○○並同意以每公斤麻黃素二千三百八十元計價，每申報出口一千公斤（一噸）給予五十萬元，一次申報二千公斤（二噸）給予八十萬元，作為陳健二之代價，惟過程應由陳健二自行處理。甲○○並以寶生公司名義開立票據支付陳健二。陳健二除於九十三年一月九日前已購入麻黃素（如附表八編號1至5號）外，並於同年一月九日麻黃素公告列為第四級毒品後，仍自同年二月九日起迄九十四年五月二十五日止，連續向正峰化學製藥股份有限公司（下稱正峰公司）販入PE（即Pseudoephedrine Hydrochloride）第四級毒品計二萬零五百公斤（販入情節，詳附表八編號 6至30號）。甲○○、陳健二兩人為掩飾上情，共同連續基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由陳健二自九十二年十一月二十八日起至九十四年五月二十七日止，以真報關假出口之方式，由華成公司具名，虛偽將附表九（編號1、2號除外）所示之麻黃素共二萬二千零五百公斤申報出口至越南平泰公司。其方式由陳健二以「華成公司」向不知情之正峰公司購買麻黃素，並向管制藥品局申請輸出同意書，並先就附表九編號1、2號之麻黃素辦理真出口，以測試海關確實稽核程度後，認為得以假出口成功，即由陳健二另向不知情之三福化工公司購入等量檸檬酸運至海關混充出關，再指示不知情之員工，連續於華成公司之出口報單、統一發票等業務文書上，登載如附表九（編號1、2號除外）之統一發票等不實事項後，連同管制藥品局核發之輸出同意書，交由「三福報關行」持以報關，再呈報管制藥品局，使該管公務員陷於錯誤而登載於職務上製作之文書，致生損害於主管機關對於管制藥品輸出、管理之正確性。上開經調包而留存之鹽酸假麻黃鹼，則由陳健二依甲○○指示運至台中市○○○○街六號、南平路倉庫、台中縣大里市○○路之倉儲等處存放等情。因而撤銷第一審論處上訴人甲○○、丙○○、乙○○連續幫助連續製造第二級毒品罪刑部分之判決，改判仍論甲○○以犯連續幫助製造第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑八年六月；丙○○犯連續幫助製造第二級毒品罪，處有期徒刑四年六月；乙○○犯幫助製造第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑四年二月，併均為相關從刑諭知之判決，固非無見。惟查：（一）科刑之判決書所載之事實、理由與所宣告之主文，必互相一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄並未認定，則理由失其根據；若僅於主文宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。原判決認定：丙○○、乙○○出售麻黃素，因而獲利各四十五萬六千元、三十六萬元，並以之為個人犯罪所得，而分別據以宣告沒收。惟原判決理由說明：「丙○○、乙○○二人，幫助製造第二級毒品次數得以認定者僅有二次，『又無犯罪所得』，更為保住工作機會以求謀生，復因甲○○為其老闆，對於甲○○關於運送交付麻黃素予人之指示，顯有難拒絕之情況存在，其所為情輕法重，客觀上顯可憫恕，縱科以法定最低度刑有期徒刑三年六月（依幫助犯減輕後）仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑」等語（見原判決第七十頁理由㈧），就丙○○、乙○○二人是否因犯罪而有所得，其事實之認定與理由之說明相互齟齬，復憑以適用刑法第五十九條予以酌減其法定刑，判決自有違誤。次按刑法第五十九條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。倘科刑仍在法定本刑之內，即與刑法第五十九條裁判上酌減之規定不合。原判決論丙○○、乙○○幫助製造第二級毒品罪，依渠等行為時該罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。又幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之；而有期徒刑減輕者，得以減輕其刑至二分之一，刑法第三十條第二項、第六十六條前段分別定有明文。則其法定最輕本刑即得以減輕至有期徒刑三年六月以上。倘所量處之刑未低於上開規定，本無適用刑法第五十九條酌減之餘地。乃原判決理由說明依幫助犯之規定予以減輕後（見原判決第六九至七０頁理由㈤，但其據上論結欄未引用刑法第三十條第二項幫助犯減輕之規定），竟復適用上開第五十九條規定予以遞減其刑，而各量處之有期徒刑四年六月、四年二月，又非低於前述法定最輕本刑，自有適用法則不當之違法。（二）原判決主文論丙○○連續幫助製造第二級毒品罪，事實認定丙○○有多次出售麻黃素而連續幫助製造毒品行為，惟就丙○○之多次犯行是否基於概括犯意所為，並未說明其理由，已有理由不備之違誤。又就乙○○販賣麻黃素之行為，論其以犯幫助製造第二級毒品罪刑，惟依原判決上開認定：丙○○、乙○○二人於九十二年三、四月間，先後二次將各出售五十公斤、七十五公斤（總計一百二十五公斤）麻黃素予陳文雅、高光榮及不詳姓名之成年人買主，陳文雅將其中九十公斤「出售」予辛振勝等人非法製造第二級毒品甲基安非他命等情；又謂：「丙○○、乙○○二人，幫助製造第二級毒品次數得以認定者僅有二次」等語（見原判決第七十頁理由㈧第二至三行）。似認乙○○有兩次販賣麻黃素之行為。又原判決理由採取證人陳文雅之證詞：伊向丙○○所購之麻黃素，拿到貨後，直接由其買主載走等語（見原判決第三九頁理由⑴）。如果無訛，則乙○○究係袛有一次幫助製造行為抑兩次幫助行為？仍有疑問。原判決論乙○○以單純幫助製造毒品一罪，未敘明其理由，亦有理由不備之違法。（三）原判決事實認定丙○○、乙○○向甲○○購買麻黃素出售予陳文雅等人，而與甲○○均獲不法利益，其所得利益之計算，按每五十公斤價格一百二十萬元之售價核計。認其二人就售得之價金可均分四十萬元（二人各得二十萬元）利益，其餘則為甲○○之犯罪所得等情（見原判決第七頁第十行起），似以甲○○出售麻黃素之價金按各人最終受益金額分別計算其所得。然丙○○、乙○○二人既係以每五十公斤麻黃素一百二十萬元，向陳文雅等人收取價金，則該二人依上開價格收取之全部價金，是否應為丙○○、乙○○等人之犯罪所得？自堪研求。且依原判決理由所引用丙○○、乙○○之證詞，均敘明渠等係仲介甲○○出售麻黃素（見原判決第三五頁第九、十一、十八行、倒數第三、四行；第三六頁第二行、倒數第四、九、十三行；第三八頁第四行、倒數第十行）；則似又認兩人係單純仲介而收取仲介之報酬，並非收取渠等販賣麻黃素之價金。實情如何？事涉丙○○、乙○○二人犯罪所得應如何計算？自應明白認定，詳細說明。乃原判決此部分事實與理由前後矛盾，致事實混沌不明，本院無從為適用法律當否之判斷。（四）原判決事實認定甲○○、丙○○、乙○○三人幫助製造第二級毒品之時間，係在麻黃素經公告管制為第四級毒品前之九十二年三月至同年十一月之間等情，即均係在麻黃素經公告自九十三年一月九日生效而列為第四級毒品管制之前，因論甲○○、丙○○、乙○○以幫助製造第二級毒品罪刑；惟理由說明復認渠等三人連續幫助製造第二級毒品甲基安非他命、「連續販賣第四級毒品麻黃素」等情（見原判決第七二頁倒數第二行起），亦有理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他與上開部分有裁判上一罪關係；及檢察官起訴指與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分之原則，應一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年五月十四日最高法院刑事第三庭審判長法官林增福法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官黃梅月本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年五月十九日s

最高法院九十九年度台上字第三０００號

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