最高法院九十九年度台上字第三０一三號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三０一三號上　訴　人　甲 ○ ○ 乙○○○ 共　　　同選任辯護人　劉志卿律師上　訴　人　丙 ○ ○ 選任辯護人　王有民律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年二月二日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第一四七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度發查偵字第四九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、上訴人甲○○、乙○○○部分：按具裁判上一罪關係之案件，部分屬刑事訴訟法第三百七十六條以外之罪而得提起第三審上訴，部分為上開法條所列而不得上訴於第三審法院者，不論得上訴部分為重罪或輕罪，依審判不可分原則，原不得上訴第三審部分，固得附隨一併提起第三審上訴，但以得上訴第三審部分之上訴合法為前提；倘上訴理由書狀僅就不得上訴第三審部分指摘原判決違法，對得提起第三審上訴部分未敘及其上訴理由，則得提起第三審上訴部分，其上訴既不合法，不得提起第三審上訴部分，自無從適用審判不可分原則，應認全部上訴均不符合第三審上訴之法定要件，為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人甲○○、乙○○○所為，係犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪、畜牧法第三十八條第二項、第一項第三款之違反畜牧法罪及食品衛生管理法第三十四條第一項之罪，應依刑法修正前之牽連犯規定，從較重之常業詐欺罪論處罪刑。甲○○、乙○○○不服原審判決，於民國九十九年三月二十九日提起上訴，然其上訴理由書所敘述者，皆係關於違反畜牧法及食品衛生管理法部分之上訴理由，是其以上訴所爭執者，為屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名部分，對原判決認定甲○○、乙○○○觸犯常業詐欺罪之得上訴於第三審之罪名部分，則無一語指摘及此，揆之首揭說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。又甲○○、乙○○○關於得上訴第三審之重罪部分，既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，就其他違反畜牧法及食品衛生管理法不得上訴第三審之輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。二、上訴人丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件上訴人丙○○上訴意旨略稱：原判決對其之量刑，相較於其他同案被告王秋雯等人之量刑，顯已違反罪刑相當原則，且原判決未就其已如數繳納行政罰鍰之事實略而不論，未採為量刑之依據，亦未為緩刑之宣告，均有違法。另原判決就其買受系爭豬肉是否該當畜牧法第三十八條第二項、第一項第二款之「情節重大」之要件，未說明其採證之處，有判決理由不備之違法云云。惟查，本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定丙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於丙○○部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於丙○○之規定，改判仍依想像競合犯、修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處丙○○常業詐欺罪刑（處有期徒刑二年四月，並為相關從刑之宣告）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於丙○○否認有上開犯行，辯稱：伊向甲○○購入如原判決附表四之一所示豬肉非「病死豬」，而係淘汰種公或種母豬，並無畜牧法第三十八條第二項所稱之情節重大，而構成犯罪。原判決附表四之一、二、三數量之「私宰豬肉」，係利用原判決附表五所示客戶，於向伊指定購買「加工豬肉」時摻入併予加工出售，未將「私宰豬肉」混充ＣＡＳ肉品販售予客戶，而係以購自肉品市場之合格電宰溫體豬肉，混雜部分ＣＡＳ豬肉，充當ＣＡＳ豬肉，售予指定購買ＣＡＳ之客戶。而「私宰豬肉」係以每公斤新台幣六十餘元售出，低於市價，其未使用詐術，且銷售價格，亦無使交易相對人發生錯誤云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。且採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合丙○○及證人甲○○、許隆華、吳清福、陳仕佃、陳義敏、翟自屏、廖來堂、詹順源、王和棋、石彩秀、柯淑薇、林佩芳、彭光賢、吳永通、廖振榮、溫宏龍之供述、卷附肉品進項單據、肉品供應商陳明傑通訊帳戶資料、二十公斤裝赤肉豬肉、雲林縣違法屠宰聯合查緝小組檢查紀錄表、地磅單、照片、乙○○○彰化銀行土庫分行交易明細表、扣案紙箱照片、ＣＡＳ標章使用證書及行政院農業委員會政風室函、興農股份有限公司（下稱興農公司）業務協商同意書、雲林縣衛生局檢驗單及扣案真偽透明塑膠包裝袋等證據，因而認定丙○○有本件罪行。核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。而緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之；且刑之量定及緩刑宣告與否，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其所為之量刑未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背罪刑相當原則，且其未為緩刑之宣告，亦未違反比例原則、平等原則，即不得任意指摘為違法。原判決就丙○○之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並敘明審酌丙○○因貪圖小利，不顧職業道德，販入私宰淘汰活豬，並偽造宏翔冷凍食品股份有限公司（下稱宏翔公司）ＣＡＳ紙箱，以填充私宰淘汰活豬肉，充當ＣＡＳ豬肉販售，嚴重損害宏翔公司商譽，且使問題豬肉流入市面，造成人心惶惶，歷年所販賣之金額及數量甚大，影響層面至廣，惟對於甲○○販售交付之斃死豬肉戶部分並不知情，且犯罪後已與宏翔公司達成和解，並經興農公司扣違約金及賠付和解金，而與部分廠商達成和解，暨犯後坦承大部分犯行等一切情狀，而為刑之量定，顯已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，就丙○○犯行之罪責程度為依據，而量處與罪責程度相稱之宣告刑，其量定之刑罰，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自無違背罪刑相當原則或有判決不適用法則之違法可言。再者，依原判決所認定之犯案情形，甲○○除犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪、畜牧法第三十八條第二項、第一項第三款之違反畜牧法罪外，另犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造私文書罪、違反商標法第八十一條第一款侵害他人商標專用權罪，無論係犯罪情節、參與程度，均較甲○○以外之其他同案被告王秋雯等人為重，原判決因而為不同之量刑，且未宣告緩刑，亦無違背比例原則、平等原則，不得任意指摘為違法。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認尚牽連犯違反畜牧法罪、侵害他人商標專用權罪之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之常業詐欺罪、行使偽造私文書重罪部分上訴不合法，則此輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月二十日最高法院刑事第二庭審判長法官莊登照法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官葉麗霞本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年五月二十五日K

最高法院九十九年度台上字第三０一三號

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