九十九年度台上字第三一五０號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：99 年 05 月 20 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三一五０號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　郭隆偉律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月六日第二審判決（九十七年度上訴字第四二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一０八五五、一三九四四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發交智慧財產法院。理由本件原判決撤銷第一審之無罪判決，改判依想像競合犯、刑法修正前牽連犯、連續犯規定，從一重論處上訴人甲○○共同連續明知為偽藥而販賣罪刑（處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月），併為從刑之諭知，固非無見。惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。又刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。且被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。本件原判決事實認定：上訴人與陳金德意圖為自己不法所有，並基於概括犯意聯絡，自民國九十二年某月間起，由上訴人購得未經中央衛生主管機關核准擅自輸入或製造之不明偽藥後，即自行使用美商亞培股份有限公司（下稱亞培公司）之諾美婷等商標於藥品包裝上，包裝成與亞培公司所生產製造之「諾美婷」藥品外觀及內裝形狀完全相同之偽藥後，交由陳金德充為真藥販賣。陳金德即於九十三年二、三月間起至同年八、九月間止，出售不知情之藥商戴明嬿，再由戴明嬿於同期間販售坤億生技有限公司（下稱坤億公司），經警於九十三年十月二十一日在坤億公司扣得仿冒諾美婷商標之偽藥三十八盒等情，固於理由說明依憑上訴人與陳金德於九十四年四月十九日電話對話中提及（Ａ指上訴人，Ｂ指陳金德）：「Ａ：……你可不可以把外盒拆掉？就是只給他裡面的東西？Ｂ：為什麼？Ａ：這樣是最安全啊。Ｂ：哦，沒有啦，我現在這樣打算，我會先過去他那邊加工，把錫箔裡面的一顆喔顆拿出來，然後那個錫箔和盒子都銷毀。Ａ：對啦，你要提早，我怕他看到barcode （條碼）的印章，突後打電話去公司問就那個……。Ｂ：他會打去公司問嗎？那藥局那邊不會嗎？Ａ：不會啦，……因為barcode （條碼）上面那個數字，那個公司那個……。Ｂ：是假的。Ａ：對啊。Ｂ：你那是亂弄的就對了。Ａ：隨機這樣用的啦，他們這種亂碼我們弄不出來，之前公司有公式，現在拿不到」等語。並以上訴人與陳金德電話對話中提到藥品條碼為虛假，復為上訴人所知悉，顯見上訴人及選任辯護人所辯：係將出售醫院之藥品轉售藥局，以賺取差價，電話中提及更改條碼係避免亞培公司追查何業務員將藥品出售醫院再流出販賣藥局等情，不足採信，為主要論據（見原判決理由二、㈡、⑷）。然依通訊監察取得之資料，如為被告關於自身犯罪事實之供述，係屬被告於審判外之自白。原判決理由內並未說明上訴人與陳金德於九十四年四月十九日電話對話中自承明知藥品上條碼造假，有無其他補強證據足以證明確與事實相符？及依上開電話內容如何能認定上訴人與陳金德有共同於九十三年二、三月間起至同年八、九月間止將仿冒諾美婷商標之偽藥販賣戴明嬿之事實，即以上訴人對於通話中提及藥品假條碼之意義所辯不足採信，遽認上訴人有本件販賣偽藥之犯行，依首開說明，難謂適法。㈡有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。本件原判決係認上訴人將仿冒諾美婷商標之偽藥交由陳金德，並由陳金德販賣不知情之藥商戴明嬿，再由戴明嬿於出售坤億公司。然經第一審勘驗陳金德於九十四年五月十一日法務部調查局南部機動工作組二次供述錄音內容所示，陳金德於第一次詢問時，並未認為向上訴人取得之諾美婷藥品係屬偽藥，僅稱上訴人交付之諾美婷藥品是從其他管道所取得，非屬公司貨。倘因而觸法，願意認錯，但不知該藥品成分不足量。而於第二次詢問時，陳金德表示知悉諾美婷藥品是上訴人向其他管道取得，但未指稱從上訴人處取得之藥品係偽藥，並有要求上訴人提供之藥品成分是百分之百足量等情（見第一審卷第一七一至一八六頁）。且證人陳金德於第一審證稱：九十三年十月二十一日在坤億公司查獲偽藥諾美婷，不是我提供戴明嬿轉售，上訴人跟我是多年同事，且我們也有從其他公司出貨。我曾經提供諾美婷給戴明嬿，但是提供正常藥品。在調查局是調查員跟我說上訴人被查到偽藥，所以給我的是偽藥，我才說如果上訴人提供給我的是偽藥，我又不小心賣到，願意負責等語（見第一審卷第七二、七三頁）。倘若無訛，陳金德並未承認向上訴人購買或販賣戴明嬿仿冒諾美婷商標之偽藥，且於九十三年十月二十一日在坤億公司查獲仿冒諾美婷商標之偽藥，亦非陳金德出售戴明嬿，再由戴明嬿轉售坤億公司者，自屬有利上訴人之證據，原判決就上開陳金德有利上訴人之供證，未說明不予採納之理由，自有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又智慧財產案件審理法於九十六年三月二十八日制定公布，自九十七年七月一日施行；智慧財產法院亦於九十七年七月一日成立。關於智慧財產刑事訴訟之審判事務，由智慧財產法院依智慧財產法院組織法之規定掌理之。本件係於智慧財產案件審理法施行後繫屬於本院，依該法施行細則第五條第二項規定，本法施行前已繫屬於最高法院之智慧財產刑事案件，或本法施行後不服高等法院裁判之刑事案件，經最高法院撤銷者，除由最高法院自為裁判者外，應發交智慧財產法院或依刑事訴訟法第三百九十九條但書規定逕行發交第一審法院裁判。又依智慧財產法院組織法第三條第二款規定：「智慧財產法院管轄因刑法第二百五十三條至第二百五十五條、第三百十七條、第三百十八條之罪或違反商標法、著作權法、公平交易法第三十五條第一項關於第二十條第一項及第三十六條關於第十九條第五款案件，不服地方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑事案件。但少年刑事案件，不在此限。」本件檢察官起訴書及原審判決俱認上訴人想像競合犯商標法第八十二條之明知為未得商標權人同意而使用相同註冊商標於同一商品而販賣罪部分，係屬智慧財產法院組織法第三條第二款所列智慧財產法院管轄之刑事案件。雖智慧財產法院組織法及智慧財產案件審理法等相關法令，就屬及非屬智慧財產法院管轄，而具有裁判上一罪關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，俱未規定究應由智慧財產法院或高等法院審判。然稽諸智慧財產案件審理法第二十五條第一項、第二項規定：「不服地方法院關於第二十三條案件依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告者，除少年刑事案件外，應向管轄之智慧財產法院為之」、「與第二十三條案件有刑事訴訟法第七條第一款所定相牽連關係之其他刑事案件，經地方法院合併裁判，並合併上訴或抗告者，亦同。但其他刑事案件係較重之罪，且案情確係繁雜者，智慧財產法院得裁定合併移送該管高等法院審判。」即刑事訴訟法第七條第一款所列一人犯數罪之相牽連案件，原則上歸智慧財產法院管轄，例外始由智慧財產法院裁定移送該管高等法院。刑事訴訟法第七條第一款所列之相牽連案件，既原則上歸智慧財產法院管轄，則基於同一法理，具有裁判上一罪關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，與智慧財產權之判斷有關，自亦應歸智慧財產法院管轄。爰將本件發交智慧財產法院更為審判。至原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決理由五），基於審判不可分原則，亦一併發交，併予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，智慧財產案件審理法第一條，智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項，判決如主文。中華民國九十九年五月二十日最高法院刑事第十二庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年五月二十六日M

最高法院九十九年度台上字第三一五０號

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