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in判決書

最高法院九十九年度台上字第三三三四號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三三三四號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　甲　○ 選任辯護人　詹文凱律師 杜英達律師 上　訴　人 即　被　告　乙○○原名林千雅. 選任辯護人　黃東熊律師 杜英達律師 上　訴　人 即　被　告　丙○○ 選任辯護人　謝欣怡律師 上　訴　人 即　被　告　丁○○ 選任辯護人　謝志嘉律師 上列上訴人等因被告等常業重利等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月二十五日第二審判決（九十六年度矚上重訴字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二七六００號，九十二年度偵字第四三五二、四三五三、六七四三、一０一九九號），提起上訴，本院判決如下：主 文 原判決關於甲○常業重利及乙○○、丙○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回（即甲○常業重利及乙○○、丙○○、丁○○）部分： 本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○常業重利及上訴人即被告乙○○、丙○○、丁○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法常業犯、牽連犯等規定，從一重論甲○以共同犯常業重利罪，處有期徒刑四年六月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）之規定，減為有期徒刑二年三月；另論乙○○、丙○○、丁○○以共同犯常業重利罪，依序各處有期徒刑一年八月、一年八月、一年二月，並各依減刑條例之規定，減為有期徒刑十月、十月、七月；暨均分別為相關從刑之諭知。固非無見。惟按：㈠、未與被告以最後陳述之機會者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十一款定有明文。本件丁○○部分，原審於民國九十七年十一月二十日下午，在該院第十法庭審理，審判長於宣示辯論終結前，未依刑事訴訟法第二百九十條規定，詢問丁○○最後有無陳述，即逕行諭知辯論終結，定於同年月二十九日上午十時宣判，並論處以罪刑，有審判筆錄在卷可稽（見原審卷第十一宗第二一四頁背面），揆諸首開說明，原審此部分所踐行訴訟程序於法有違。㈡、九十五年七月一日修正施行前之刑法第三百四十五條之罪，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，為減刑條例第三條第一項第十六款所明定。原判決論甲○、乙○○、丙○○以犯刑法第三百四十五條之常業重利罪，並分別判處有期徒刑四年六月、一年八月、一年八月，應均不得減刑。乃原判決遽認其等均合於減刑條例之規定，並各減其宣告刑為有期徒刑二年三月、十月、十月，顯有適用法則不當之違法。㈢、九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第一項，已改採從舊從輕主義，以貫徹罪刑法定及法律禁止溯及既往等原則之精神。又成年人與未滿十八歲之人共同實施犯罪者，少年事件處理法第八十五條第一項設有依其所犯之罪加重其刑至二分之一之規定；而九十二年五月二十八日公布（同月三十日生效）之兒童及少年福利法第七十條第一項前段就成年人與少年共同實施犯罪者，亦定有加重其刑至二分之一之明文。本件依原判決所認定之犯罪事實，甲○係成年人與行為時為未滿十八歲之少年李○龍（七十三年一月二十二日生，人別資料詳卷）等人係於九十年二月二十三日晚間，共同恐嚇被害人黃宗宏等情（原判決認此部分與常業重利罪有牽連犯裁判上一罪之關係，見原判決第十四、三二二頁）。則甲○此部分行為後關於加重其刑應適用之法律，業因兒童及少年福利法之公布施行而有不同，乃屬刑罰之法律有所變更，自有刑法第二條第一項規定適用，原判決為新舊法律之比較適用，認依後法優於前法原則，應優先適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，並加重其刑（見原判決第三一九至三二０頁），亦有適用法則不當之違法。㈣、依司法院釋字第五八二號解釋理由闡釋：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等意旨，刑事被告詰問證人之權利，係憲法保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。雖司法警察官或司法警察於調查中詢問證人，不生應行詰問程序之問題，但此項未經被告詰問之被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述，於有例外情況得為證據時，該項陳述因未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，此詰問權之欠缺，應於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。原判決引用證人即紐新企業股份有限公司（下稱紐新公司）董事長及總經理秘書陳瓊媚九十二年二月七日於法務部調查局（下稱調查局）所證述，資以證明甲○有原判決事實壹之一紐新公司部分之重利犯行（見原判決第六十六至六十七頁）；又引用證人即瑞暘建設股份有限公司（下稱瑞暘公司）負責人余茂全於九十年三月十三日於調查局之證述，資以證明甲○有原判決事實壹之八瑞暘公司部分之重利犯行（見原判決第二一九至二二一頁）。然甲○於原審曾具狀聲請傳訊上揭二名證人到庭接受詰問（見原審卷第七宗第一六八頁背面、第一八五頁背面，第十宗第一二九頁）。原審未傳喚該二名證人到庭行詰問程序（其中陳瓊媚部分，原審當庭遽以無傳訊之必要駁回甲○之聲請，見原審卷第十一宗第一一四頁背面），難謂已符採證法則，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。關於台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）第二階段（即原判決犯罪事實壹、二之㈡）部分，原判決無非以證人即台鳳公司財務協理陳明義所證，認定丁○○銜甲○之命全程參與該借貸案之收息及後續與台鳳公司債權和解事宜，丁○○既曾至台鳳公司收取借貸利息，於收取時又已知悉該款項為高利借貸之利息，其與甲○等人就此部分重利犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯罪責（見原判決第一０六至一０八頁）。惟丁○○否認有此部分犯行，並辯稱：伊並未前往台鳳公司收取借貸利息，亦無參與台鳳公司借貸案之重利犯行等語。查依原判決所引用證人陳明義於第一審審理時，經檢察官詰問時證稱：「（問：丁○○、白嘉輝有無到台鳳公司來洽談債務事宜？）丁○○有來簽收費用利息。」嗣辯護人反詰問時又證稱：「（問：你上開回答講到丁○○有到公司來收取費用，為何會有這筆費用？）我記得丁○○是亞陸（指甲○擔任負責人之亞陸投資股份有限公司）派來的，因為在借貸期間有支付利息的問題，所以丁○○是來收取我要支付給亞陸的利息。」「（問：利息你跟何人談的？）我跟莊國瑞或黃新翰，丁○○負責收利息。」「（問：丁○○知道這筆錢做何用？）我不曉得他知不知道，我只要交付的利息，他有幫我簽收就可以，亞陸不會就這筆利息重複來向我收，我能夠確認就是這樣。林天任、黃新翰、莊國瑞也都有來收過利息，如果莊國瑞沒有空時，就會叫樊先生來。」等語（見原判決第一０六至一０七頁，即原審編號〈下稱編號〉D-13卷第五十七、六十一至六十二頁）；於原審證稱：「丁○○只記得他有一次來領利息，有這名字。因為領利息是向財務部門的會計人員領，我只記得憑證上有他名字，所以我想他有來一次，不是我有見到他，對他沒有印象。」等情（見原判決第九十五頁，即原審九十七年八月二十八日審判筆錄）。證人陳明義所證如果屬實，其係依台鳳公司付息憑證上有丁○○之姓名，認丁○○有前往台鳳公司收取利息。然依卷附台鳳公司八十八年七月至八十九年四月之借貸明細表所示，其上並無丁○○經收利息之記載（見編號C-5 卷第五十至五十三頁），證人陳明義所證已與上揭借貸明細表不符，其所謂之付息憑證究何所指，尚欠明瞭；實情如何，顯然仍待釐清。因攸關丁○○是否參與此部分犯罪，及甲○、乙○○、丙○○等人應否與丁○○論為共同正犯之事實認定，自有究明之必要。原審未詳加調查說明，遽行判決，難謂適法。㈥、關於三興建設股份有限公司（下稱三興公司）借款部分，原判決事實壹之九固認定甲○與陳立明等人於九十年八月八日，將三興公司負責人潘國聲誘出，並押至馮中浩位於台北市內湖區○○○路住所後，甲○再指示陳立明調其幫眾至台北市○○○路○段一三之八號即楊金順律師事務所樓下，趁三興公司代書吳雅鈴前往該處取回三興公司質押在楊金順律師處之不動產所有權狀時，將吳雅鈴騙至台北市內湖區某賽車場，取走其持有之所有權狀，其後始派人駕車搭載二人離去，而回復渠等二人之行動自由等情，並認此部分剝奪被害人潘國聲、吳雅鈴二人行動自由之犯行，與常業重利罪有牽連犯裁判上一罪之關係（見原判決第二十八、三二二頁）。然甲○辯稱：其未指示陳立明等人挾持潘國聲簽發本票及交付土地所有權狀，且其自九十年八月一日起至同月六日止出國均未在國內，而潘國聲當日所簽本票發票日為同年八月一日，足見其未參與挾持潘國聲等人云云。卷查證人楊金順律師曾於原審到庭證稱：三興公司由自稱吳明倢之人取回不動產權狀之日期為九十年八月一日等語，並當庭提出簽收之資料，經原審審判長閱後發還等語（見原審卷第八宗第九十五頁）。而依卷附第一審所調取之法務部入出境紀錄（見編號D-17卷第四四二頁）顯示，甲○確於同年八月一日出境，同月六日始入境。是證人楊金順所證果係實情，而其所稱之吳明倢苟係原判決所謂之吳雅鈴，則九十年八月一日甲○出境之時間，如在被害人潘國聲等人同日遭押之前，甲○之上開辯解即非全然無據，原判決未說明其不予採信之理由，亦有理由欠備之違法。以上或係檢察官及相關被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○常業重利及乙○○、丙○○、丁○○部分均有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。 二、駁回上訴（即甲○剝奪他人之行動自由、恐嚇取財）部分：㈠、剝奪他人之行動自由（即原判決犯罪事實貳）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為甲○與陳立明、江穎華（原名江能宇）、林成祖、許家治（以上四人，已經原審判處罪刑確定）及綽號「小順」等人共同剝奪被害人凃錦樹、陳德榮二人之行動自由及傷害被害人陳德榮部分（傷害凃錦樹部分，已經撤回告訴，原審不另為不受理之諭知）之犯行罪證明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前刑法牽連犯等規定，從一重論甲○以共同犯剝奪他人之行動自由罪，處有期徒刑壹年貳月；並依減刑條例減為有期徒刑柒月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之剝奪他人之行動自由部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：１、本案雖於九十二年六月二十日繫屬於第一審法院，惟審理程序自九十四年七月十八日開始，無刑事訴訟法施行法第七條之三但書所稱「已依法定程序進行之訴訟程序」之情形，是原判決理由所列證人凃錦樹、陳德榮及同案被告陳立明等人於調查、警詢中所述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，雖作成於修法前，仍為傳聞證據，原判決依上開規定，逕認具有證據能力，而未敘明上開審判外陳述如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至五之例外情形，有判決適用法則不當之違法。２、證人凃錦樹、陳德榮及同案被告陳立明等人於調查、警詢中所述，均未具結，無證據能力，應不得採為認定事實之依據，又上開證人及同案被告，大多業於審判期日到庭作證，應以其等於法庭上之陳述為據，原判決捨此不採，反以其等偵查中所述為據，亦有違誤。另原判決就共同被告所為審判外之陳述未經交互詰問，是否得為判決基礎一節，所為認定與大法官釋字第五八二、五九二號解釋意旨有違，有判決適用法則不當之違法。３、依凃錦樹於偵查中所提陳報暨撤回狀所示，甲○早在本案起訴前，即與凃錦樹達成和解，惟原審法院未予斟酌，復未審酌刑法第五十七條各款規定，及甲○已聲明完全放棄對凃錦樹之債權或請求等情，所為量刑，有調查未盡及判決理由不備之違法。４、證人陳德榮、王世雄於原審審理中，關於甲○有無限制凃錦樹之行動、何時出手打凃錦樹一巴掌、是否出面制止其他人干涉、是否與其他在場之人具共犯關係等情，所為供述前後不一，原判決遽將陳德榮警詢所述採為證據，且認王世雄原審所述「與警詢、偵查作相同證述」，未詳予勾稽，所為認定有判決理由不備及矛盾之違法云云。惟按：１、現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。卷查第一審法院審理中調查共同被告陳立明、江穎華、林成祖、許家治及證人凃錦樹之證詞時；原審審理中調查證人陳德榮、王世雄之證詞時，均已依人證之調查程序，命立於證人之地位而為陳述，並接受甲○及其選任辯護人詰問（見編號D-15卷第三三六至三五二、三六二，D-16卷第三００至三一七、三一八至三二九、三三一至三六七、三七０至三七二，D-18卷第三十七至四十八、一七七至一八０頁；原審卷第八宗第三十一至四十二、六十一頁，第十一宗第一０八至一一一、二三四頁），甲○之詰問權已獲得保障。且原判決理由並敘明：本件係於九十二年六月二十日繫屬於第一審法院，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，於九十二年九月一日刑事訴訟法施行前已依修正前刑事訴訟法進行之訴訟程序，其效力不受影響。本件證人凃錦樹等人及共同被告陳立明等人於警詢及偵查中之供述，均作成於修正刑事訴訟法施行之前，係依當時所採職權主義之法定程序進行調查而得，揆諸前開說明，其效力均不受影響，已敘明其認有證據能力之理由（見原判決第三十二頁，理由甲之一、二），經核於法並無不合。上訴意旨執此指摘，尚非合法之第三審上訴理由。２、原判決係採用證人凃錦樹、陳德榮、王世雄及陳立明等人分別於警詢、偵查及第一審證述，佐以卷內被害人凃錦樹、陳德榮二人之驗傷診斷證明書、王世雄住宅九十一年十二月十日監視錄影帶監看情形報告及自錄影帶翻拍照片、同年十二月九日陳立明與江穎華行動電話通聯等相關證據資料，憑以認定甲○與陳立明等人剝奪被害人凃錦樹、陳德榮二人行動自由部分之犯罪事實。並說明甲○所辯係事後卸責之詞，並無可採。俱已依卷證說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指判決不備理由及理由矛盾等違法情形，執此指摘，自非上訴第三審之合法理由。３、證人陳德榮於原審九十七年十一月二十日仍證稱：「（問：有無任何人對你作出打你或有強暴行為？）有」、「（問：有沒有任何人限制你的行動自由？）有」、「（問：當天晚上你有無看到凃錦樹律師在客廳裡面有下跪情形？）有」、「（問：他跪著的時間有無任何人押著他或強迫他？）有踢他的腳」、「（問：在跪下來之前，甲○有無打凃錦樹？）有，用杯水潑他」、「（問：有無出手打他？）眼鏡掉下來了」、「（問：你的意思是打他的臉讓他眼鏡掉下來？）是」等語在卷（見原審卷第十一宗第一０八頁背面、第一０九、一一一頁），核與原判決所援引證人陳德榮於警詢所證述內容並無不一致之情形（見原判決第二九一至二九二頁）。而證人王世雄於原審九十七年九月十一日所證述：「（問：凃錦樹表示要先離開時，甲○有不高興有出手打人？）對，應該是有這過程」、「（問：是怎樣過程？）因我坐比較遠，印象中是他們一言不合，甲○就揮手打他……」、「（問：你印象中有其他人打凃錦樹嗎？）甲○打人記憶比較深」等語（見原審卷第八宗第三十九頁），亦核與原判決所援引證人王世雄於偵查中所證述內容並無不一致。上訴意旨任意爭執，並非上訴第三審之適法理由。至於被害人凃錦樹有無被剝奪行動自由部分，雖證人王世雄於原審九十七年九月十一日審理中接受甲○詰問時，證稱：「（問：在當天凃錦樹撰寫和解書過程，我〈按指甲○〉本身有要求其他人限制凃錦樹離開嗎？）沒有，因為和解書寫完你們雙方都要走了，沒有必要在寫的時候限制他」一節（見原審卷第八宗第四十二頁），與原判決所援引證人王世雄於偵查中證述內容有不符之處（見原判決第二九四頁），原判決未加取捨而認其證述內容相同，非無微疵，然原判決並非單憑該項證言為判決之基礎，且上訴意旨復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之違誤，難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。４、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不生理由不備之違法問題。原判決既已說明共同被告陳立明、江穎華、林成祖等人於審理中否認犯罪所為辯解，均係事後卸責之詞，如何不足採之理由（見原判決第二八四、三０五至三一二頁），雖未就其等於審理中以證人身分為相同內容之證述，均非屬對甲○有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之理由。５、被告犯罪後態度，僅屬量刑之一項參考而已；又量刑輕重，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得以被告已與其中部分被害人和解，遽指原審量刑為違法。原判決於量刑時，依上揭刑法第五十七條之規定，審酌甲○所有犯罪之一切情狀，予以綜合考量，而量處有期徒刑一年二月，並減為有期期徒刑七月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，上訴意旨，單純就科刑輕重而為爭執，亦不得執為合法之第三審上訴理由。６、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認甲○牽連犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；甲○對剝奪他人之行動自由部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之傷害部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。㈡、恐嚇取財（即原判決犯罪事實壹、三之㈢）部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○向元富鋁業股份有限公司董事長藍具崑、董事兼副總經理戊○○恐嚇取財部分，原審係依刑法第三百四十六條第一項論處罪刑（且認此部分與上揭常業重利、剝奪他人之行動自由罪部分，犯意各別，應分論併罰，見原判決第十六、一五一、三二０、三二二至三二三頁），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十八 日最高法院刑事第九庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 伯 道 法官 孫 增 同 法官 李 英 勇 法官 施 俊 堯 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 六 月 二 日Ｅ