九十九年度台上字第三八三０號｜刑事：貪污｜裁判日期：99 年 06 月 18 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三八三０號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　甲 ○ ○ 庚 ○ ○ 丙 ○ ○ 乙 ○ ○ 丁 ○ ○ 戊 ○ ○ 壬○○○ 癸 ○ ○ 己 ○ ○ 辛 ○ ○ 上列二人共同選任辯　護　人　文　　聞律師周奇杉律師許玉娟律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第四七六五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一八四０八號、八十九年度偵字第六０六０號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決係以公訴意旨略稱：被告甲○○為前桃園市長（民國七十九年三月至八十七年三月）、被告乙○○為前桃園市公所主任秘書（七十九年三月至八十七年三月）、被告丙○○為前桃園市公所機要秘書（八十三年三月至八十七年三月）、被告丁○○為前桃園市公所秘書（八十五年七月至八十七年三月）、被告戊○○為前桃園市清潔隊長（七十八年十一月至八十五年六月）、被告己○○為前桃園市清潔隊長（八十五年七月至八十七年三月）、被告庚○○為前桃園市清潔隊分隊長（七十九年三月至八十七年五月）、被告辛○○為清潔隊稽查組長、被告壬○○○與癸○○為桃園市清潔隊稽查員，渠等均為依據法令從事公務之人員，負責桃園市區違規廣告取締告發等相關業務。緣自八十年至八十七年間，渠等均明知北區房屋仲介股份有限公司（負責人為游日正）、僑美房屋仲介股份有限公司（下稱僑美房屋公司，負責人為鄭貴明）、宏國房屋仲介股份有限公司（下稱宏國房屋公司，負責人為蔡朝源）、鴻裕房屋仲介股份有限公司（下稱鴻裕房屋公司，負責人為何武瀛）、吉象房屋仲介股份有限公司（負責人為鄭茂榮）自八十年起即常業性地在桃園市內各處，大量張貼違規廣告污染環境，嚴重破壞市容，乃依廢棄物清理法第二十三條規定，處以每件新台幣（下同）四千五百元之罰鍰，然因被告等人業與上開房屋仲介公司達成每月固定繳交一定金額罰鍰之協議後，即與游日正、鄭貴明、蔡朝源、何武瀛、鄭茂榮及林建宗（以上六人除游日正因已死亡，經判決公訴不受理外，其餘均經判決無罪確定）共同基於概括之犯意聯絡，與行為分擔，先由林建宗與桃園市公所人員交涉後，再由癸○○、壬○○○提供制式之陳情書範本供上開各仲介公司照抄，其內容皆為各房屋仲介公司不知公所整頓市容，請工讀生張貼廣告，以致觸犯法令等語，再由各房屋仲介公司將記載該內容之陳情書經由桃園市清潔隊持向桃園市公所陳情，即癸○○、壬○○○於接獲陳情書後，旋製作公文簽呈往上會簽，而辛○○、庚○○、戊○○、己○○、甲○○、乙○○、丙○○及丁○○等人明知上開陳情內容與事實不符，竟仍裁示同意業者所請，將原四千五百元之罰鍰改為一千二百元，並由桃園市公所發函予上開仲介公司及桃園市公所財政課、桃園市清潔隊，准上開仲介公司將原四千五百元之罰鍰改為一千二百元，然須於文到五日內繳清罰款結案，逾期仍照原處分最高處罰金額四千五百元執行，然桃園市公所對上開仲介公司未於五日內繳清罰鍰者，仍准其每件以一千二百元繳納，計被告等人以上開方式圖利上開仲介公司之金額達三千八百三十一萬九千九百元，影響國庫收入及賦稅之公平甚鉅（其圖利金額詳如原判決附表所載）。因認被告等人共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。經審理結果，認為不能證明被告等人犯罪，第一審所為諭知被告等均無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官之第二審上訴。固非無見。惟查：㈠原判決理由係以罰鍰處分之執行，除考量手段合法外，尚須顧及履行之實效性，桃園市公所准許房屋仲介業者陳情之內容，其目的無非在解決稽查告發案件執行之困難，並提高自動繳款率，此由國庫收入觀點評析，以八十八年度為分界點，桃園市公所於八十七年度接受陳情降罰為一千二百元，其所收之違規罰款金額為五百八十二萬五千元，於八十九年度不接受陳情一律按四千五百元處分，所收之違規罰款金額為二百七十九萬零五百元，兩相比較，維持原處分之結果非但未讓市公所之罰款收入成長，反而減少市公所公庫收入逾半數之譜，另觀以當前桃園市違規張貼廣告仍隨處林立、比比皆是之情況，處以最高額，對於改善市容之目的並無法有效達成，且依據卷附桃園市清潔隊八十六年度稽查工作檢討資料第八項第一款至第六款所載，違規業者復貫以更改公司名稱、拒收罰單等各種方式規避執行，致罰鍰處分之執行無法落實，則桃園市公所降低罰鍰處分之決議及執行，雖有不問陳情者是否非初犯，甚且對一再違規之業者仍然予以降罰之不當情事，然被告等所為乃權衡法規面與實務面，在現行法規實際執行上無法完全有效遏阻業者違規張貼廣告，又為使罰鍰處分執行得以滿足下，所為之權宜之計，且實施結果復確能有效解決案件執行困難之問題，並提高罰鍰之繳款率，因認被告等人主觀上難認有何圖利他人犯意，乃執之為被告等無罪判決論據之一（見原判決第九頁）。然原判決就上開理由所謂由國庫收入觀點評析，以八十八年度為分界點，桃園市公所於八十七年度接受陳情降罰為一千二百元，其所收之違規罰款金額為五百八十二萬五千元，於八十九年度不接受陳情一律按四千五百元處分，所收之違規罰款金額為二百七十九萬零五百元，兩相比較，維持原處分之結果非但未讓市公所之罰款收入成長，反而減少市公所公庫收入逾半數之譜等語，並未說明此項論述，究有何卷證足憑，致其論證缺乏依據，自非適法。且桃園市公所於八十七年間接受房屋仲介業者陳情，將擅自張貼違規廣告之行政罰鍰由原先四千五百元降為一千二百元，與八十九年間不接受陳情，一律處以四千五百元罰鍰，二者相較，後者之國庫收入縱未讓市公所之罰鍰收入成長，甚至減少逾半。然此二不同年度之違規售屋廣告罰鍰收入總金額之差異，或因八十九年間之重罰措施生效，而使此類違規件數減少所致，不無可能。原判決對此未進一步查明、釐清，徒以上情為有利於被告等之認定，即未免速斷。㈡原判決於理由內係以公訴人所指被告等有與上開房屋仲介業者達成協議，僅須於每月繳交固定張數之違規廣告罰單等情，係以桃園市清潔隊內部作業紀錄受處分人罰鍰繳納情形登記表為依據，但檢察官對此並提出具體佐證，證明確有此協商事實存在，因而為有利於被告等之認定（見原判決第十頁）。然證人即宏國房屋公司負責人蔡朝源於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）調查時供稱伊於八十四年間確有為桃園市清潔隊就該公司違規房屋廣告開單處罰之事，派劉靜穆與清潔隊協商，清潔隊同意不管該公司被開立罰單張數若干，祇須按月繳交四十張罰單，每張一千二百元，共四萬八千元之罰鍰。至八十六年底，因景氣不佳，經營困難，經伊親自前往協商結果，清潔隊同意該公司每月應繳罰單減為二十張等語。渠嗣於偵查及第一審調查時亦為相同意旨之供述。而鴻裕房屋公司負責人何武瀛於調查局北機組調查時亦稱伊曾於八十四、八十五年間與桃園市清潔隊承辦人多次協調，清潔隊同意該公司每月繳交四十張，每張一千二百元之違規廣告罰單。僑美房屋公司負責人鄭貴明於該組調查時證稱該公司確於八十二年間與桃園市清潔隊達成協議，同意該公司以每張罰單一千二百元，每月繳納四十張，即四萬八千元，清潔隊即不再催繳，亦不移送法院執行。三個月後提高為每月五十張，八十七年六月追加為七十五張等語。另先後於七十九至八十七年間曾任職於桃園市清潔隊稽查組之證人曹毓玲、田幼敏、鄭錦屏、黃瀞萱與黃美珍（嗣已改名為黃珍慧）於調查局北機組調查時並一致供稱在渠等任職清潔隊期間，確有房屋仲介業者與清潔隊達成協議，約定每月繳交一定張數之違規罰單情事。其中黃美珍且稱伊在清潔隊協助處理違規廣告告發案件時，有以手寫方式製作被告發人聯絡電話、每月須繳交一定件數違規告發單之表格交予田幼敏，目的在了解被告發業者每月應繳之違規罰單件數有無照繳，此係當時稽查組長辛○○依與業者之協商，要伊製作等語。即辛○○、己○○二人於調查局北機組對桃園市清潔隊有與房屋仲介業者達成協議，約定由各業者每月按一定之違規件數繳交罰鍰之情，亦坦認屬實（見他字卷第十七頁背面至第十九頁、第二一頁、第四八頁正、背面、第八四頁背面、八五頁、一八四０八號偵卷第七一頁背面、七二頁、第一五七頁背面、第一五八頁至第一六０頁、第一七三頁正、背面、第一九二頁背面至第一九四頁、第一九五頁背面、第一九六頁、第二三八頁正、背面、第二五六、二五七頁、一審卷㈠第一０九頁）。上開卷證並經檢察官於第一審所具補充理由書內予以列舉載明（見一審卷㈢第一八二頁）。此似徵公訴人所指被告等人於上開期間確有與房屋仲介業者達成每月繳交一定件數違規罰單罰鍰之協議而予圖利等情，非無憑據，而為對被告等不利之證據。原審對之未加採酌，復未於判決內說明不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備，自屬判決違背法令。是檢察官上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年六月十八日最高法院刑事第十二庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年六月二十四日V

最高法院九十九年度台上字第三八三０號

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