九十九年度台上字第三九０六號｜刑事：常業詐欺｜裁判日期：99 年 06 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三九０六號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　劉大新律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　許慧如律師陳一銘律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月九日第二審判決（九十八年度上訴字第三九七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第五四九、七七五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原審認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依民國九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前（下稱修正前）刑法第五十六條、第五十五條連續犯、牽連犯之規定，從一重論處甲○○、乙○○常業詐欺罪刑（主刑各處有期徒刑二年），固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復。原判決以下列證人於警詢或法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）之證詞，資為上訴人等犯罪基礎證據之一：①原判決附表一（下稱附表一）編號五部分：邱培欽之警詢筆錄（見原判決第七頁理由⒋之⑴）；②附表一編號八部分：秦邦興之警詢筆錄（見原判決第八頁理由⒌之⑴）；③附表一編號三十四部分：梁金峰之台北市調處筆錄（見原判決第六頁理由⒊）；④附表一編號四十五部分：洪正樹之警詢筆錄（見原判決第二十八頁理由⒌）；⑤附表一編號四十七部分：黃建中之台北市調查處筆錄（見原判決第十四頁理由⒒）；⑥保章企業股份有限公司負責人簡瑞琳、鴻亞國際企業有限公司負責人廖建昌、百微電子股份有限公司負責人吳清峰、員外企業有限公司員工陳明煌等人之台北市調查處筆錄（見原判決第二十六頁倒數第五行至第二十七頁第二行）。然上開各證人之陳述均屬傳聞證據，上訴人等於第一審言詞辯論終結前雖未聲明異議，但原審於九十八年十月二十一日第一次行準備程序時，上訴人等之辯護人即當庭提出書狀爭辯各該證人所為審判外之陳述均無證據能力，有該次準備程序筆錄及辯護人陳守文律師提出之刑事準備書狀可稽（見原審卷第一二五、一二六頁，第一三０、一三一頁）。則上訴人等對於上開證人陳述之證據能力雖未於第一審為聲明異議，然其等既於第二審言詞辯論終結前對其證據能力再為爭執，則揆諸前揭說明，就上述證人之證述何以具有證據能力，原判決自應敍明其屬於刑事訴訟法明定之何種傳聞證據例外，而得以採為證據之理由。乃原判決竟謂：「被告甲○○、乙○○均係高工以上學歷，且正值精壯之年，於原審（指第一審）出席準備程序多次，已可得而知傳聞法則之規定，於原審經通緝到案後，於審判期日對審判長提示之各項供述證據，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依法應視為同意，則依上開規定，被告以外之人（含被害人、共犯、共同被告）於審判外之陳述，已取得證據能力，自不得於上訴後就證據能力再行爭執。」等語（見原判決第三頁倒數第二行至第四頁第五行），所持法律見解已屬可議，復未說明該等傳聞證據何以得為證據之理由，並有判決理由欠備及採證違反證據法則之違背法令。㈡、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又證據之證明力，雖由法院本於職權判斷，然證據本身對於待證事實，依論理或經驗法則觀察，如不足為供證明之資料時，遽採為論罪之基礎，仍與採證法則有違。原判決就其認定上訴人等基於常業詐欺之犯意聯絡，對下列各公司施行詐術而詐騙電子零件等貨物，並恃此維生，以為常業等情，係以下列書證為其主要依據：①附表一編號三所示匯僑工業股份有限公司（下稱匯僑公司）部分：合興資訊企業股份有限公司（下稱合興公司）訂購單、匯僑公司發票；②編號十八所示海立電器股份有限公司（下稱海立公司）部分：合興公司訂購單、海立公司送貨單、發票；③編號十九所示光倫電子股份有限公司（下稱光倫公司）部分：光倫公司出貨單、發票、合興公司支付光倫公司之支票暨退票理由單；④編號二十二所示雙盟科技股份有限公司（下稱雙盟公司）部分：雙盟公司發票、合興公司支付雙盟公司之支票暨退票理由單；⑤編號二十九所示凡格電子股份有限公司（下稱凡格公司）部分：合興公司訂購單、凡格公司發票、未收單據表、合興公司支付凡格公司支票暨退票理由單；⑥編號三十一所示普誠國際股份有限公司（下稱普誠公司）部分：合興公司訂購單、普誠公司發票、合興公司支付普誠公司支票；⑦編號三十二所示雨昇有限公司（下稱雨昇公司）部分：雨昇公司出貨單、發票；⑧編號三十七所示有及實業有限公司（下稱有及公司）部分：合興公司訂購單、有及公司應收帳款帳單明細、合興公司支付有及公司支票暨退票理由單；⑨編號三十八所示京來股份有限公司（下稱京來公司）部分：合興公司訂購單、京來公司送貨單、客戶對帳單、存證信函、合興公司支付京來公司支票暨退票理由單；⑩編號四十所示沛倫股份有限公司（下稱沛倫公司）部分：合興公司訂購單、沛倫公司出貨單、發票；⑪編號四十八所示增你強股份有限公司（下稱增你強公司）部分：合興公司訂購單、增你強公司貨運單、發票、合興公司支付增你強公司支票暨退票理由單；⑫編號五十三所示聚星科技股份有限公司（下稱聚星公司）：聚星公司發票；⑬編號五十七所示海年國際有限公司（下稱海年公司）部分：合興公司訂購單、海年公司送貨明細表、發票、合興公司支付海年公司支票；⑭編號五十八所示資呈股份有限公司（下稱資呈公司）：資呈公司送貨單、發票、合興公司支付資呈公司支票（見原判決第五十一頁至第六十五頁附表一）。惟查上述各證據固足以證明上開各公司分別與合興公司交易之事實，但該等公司之承辦人員與合興公司接洽過程中，上訴人等是否確有施行詐術之行為，尚非無疑。原審未調查究明，遽予判決，難謂無審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。卷查「調查局卷第十一之一至第十二頁被害廠商填製之附表（下稱被害廠商填製資料表）」內容係由被害公司分別填寫各該公司之負責人姓名、公司行號名稱、住址、聯絡電話及損失金額等資料，並於資料表末附記「張素雲代表以上做筆錄，九月八日」等字義後，由張素雲（即附表一編號三十六之台興電子企業股份有限負責人）於八十九年九月八日下午三時三十分前往警局製作警詢筆錄及提出告訴，並提供該資料表予警方調查。而該資料表內並無「光華電子工業股份有限公司」（即附表一編號五十一所示）相關資料之記載，有該被害廠商填製資料表、張素雲之警詢筆錄在卷可稽（見台北市調查處卷第八頁至第十二頁）。觀之該資料表內容似無指訴上訴人等涉有常業詐欺及行使偽造私文書等具體犯罪情節，乃原判決竟單憑該資料表，即認定上訴人等有基於常業詐欺之犯意聯絡，自八十八年十月間起至八十九年八月間止，有對附表一編號一所示之星強電子公司、編號四所示之勁云企業有限公司、編號六所示之慧溢實業有限公司、編號十所示之安潤電子股份有限公司、編號十一所示之鴻星電子股份有限公司、編號十二所示之飛台企業有限公司、編號二十五所示之天籟國際股份有限公司、編號二十六所示之台玻股份有限公司、編號二十八所示之孚佑實業有限公司、編號三十所示之晨凱有限公司、編號三十三所示之顯鑰科技股份有限公司、編號五十一所示之光華電子工業股份有限公司等廠商施行詐術而詐騙電子零件等貨物之行為，並均恃此維生，以為常業等事實（見原判決第一頁至第三頁之事實欄），且論以常業詐欺罪，其認定之事實，與所採用之證據，顯然不相適合，有證據上理由矛盾之違法。㈣、原判決認定上訴人等對附表一編號三十五所示惠貿電子股份有限公司（下稱惠貿公司）部分，亦有常業詐欺之事實，已據證人張嘉華於偵查中證稱：「當初與合興公司接洽的業務員已離職，我只知道我們公司跟其他公司情形相同，一開始交易正常，到後來才跳票」等語（見原判決第十四頁倒數第五行至第一行）。然查張嘉華上開證詞，縱屬非虛，卷內並無惠貿公司被詐騙電子零件等貨物之相關送貨予合興公司之單據或發票等證據資料，則此部分事實，尚未明瞭，原審未再調查審認，即遽行判決，不惟有應於審判期日調查之證據未予調查，且有證據上理由矛盾之違法。㈤、原判決認定上訴人等對附表一編號四十三所示光晟股份有限公司部分，亦有常業詐欺之事實，有卷附之「台灣台北地方法院民事執行處補繳執行費通知」為證（見原判決第六十頁）。然查該繳費通知係命光晟公司於文到五日內補繳執行費之通知而已（見第一審卷㈤第一二一頁），何以能證明上訴人等此部分亦有常業詐欺之行為？乃原判決單憑該通知即認此部分事實事證已明，逕為不利於上訴人等之論斷，亦有證據上理由矛盾之違法。㈥、原判決認定上訴人等對附表一編號十五所示瑞展企業有限公司（下稱瑞展公司）、編號四十六所示宏碁科技股份有限公司（下稱宏碁公司）部分，均有常業詐欺之事實。於附表一編號十五所示「相關證據」欄雖記載「調查局卷第十一之一至十二頁被害廠商填製之附表」及「李美華調查筆錄」等資料（見原判決第五十四頁）；於附表一編號四十六所示「相關證據」欄雖記載「李美華調查筆錄」（見原判決第六十一頁）。但查上揭被害廠商填製資料表，如前所述，引之為證據，已有可議外。另關於李美華（健威公司之業務人員）之調查筆錄，因屬傳聞證據，上訴人等已對其證據能力有爭執，李美華之供述是否具有證據能力，得否採為證據，尚待詳敍其理由外，縱屬得作為瑞展公司或宏碁公司相關認定之證據，但原判決於理由內亦未引據為認定此部分事實之證據或為相關理由之論述，致使判決亦失其依據，且有理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年六月二十四日最高法院刑事第十三庭審判長法官賴忠星法官呂丹玉法官吳燦法官葉麗霞法官林立華本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年六月三十日V

最高法院九十九年度台上字第三九０六號

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