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最高法院九十九年度台上字第三九一三號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三九一三號上　訴　人　林○○ 選任辯護人　林宜慶律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一九七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第三八四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林○○（名字及年籍資料詳卷）上訴意旨略稱：㈠被害人Ａ女（民國八十年生，姓名及年籍資料詳卷）有前後指述不一及不明確之情形，且其曾親筆書寫自白書內載：「因為我想離這個家，於是我在聯絡簿上和老師說我被爺爺毛手毛腳，但是上了法庭不敢說我那只是一個謊言，至於那個毛手毛腳只是因為我們在玩時，爺爺不小心碰到我的胸部，另我感到非常生氣，……，我的過錯，希望大家能夠原諒我，也希望法官，能還他一個清白。」足證Ａ女先前之指述不實在。㈡本件之唯一證據係Ａ女之指證，其他證人證述Ａ女之反應情狀亦均係源自Ａ女之轉述及表現，而Ａ女之陳述既有上開不一致及自承誣指之情形，則其所述並不足為有罪判決之基礎，而Ａ女究竟有無受到壓力書寫自白書，必須傳喚Ａ女到庭始可明瞭，如Ａ女果係如自白書所言有說謊情事，法院卻不願調查，此對上訴人有利之證據，實與無罪推定原則相違。原審未再傳喚Ａ女，實有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。㈢本件與Ａ女同住同睡在一起之證人，竟均未發現上訴人有猥褻或性交之七次犯行，此實與常情不符。如上訴人確有性侵，Ａ女何不向其奶奶及父母、姑媽等人反應，或當場呼喊求救；如僅因害怕而未求救喊叫，則為何又敢在聯絡簿上寫「毛手毛腳」等語交給老師，而不怕上訴人生氣指責。且上訴人所租房子不到十坪，一樓無隔間，在一樓門口可看見廚房，上訴人更不可能在廚房拉開Ａ女衣服用嘴親其胸部及為性交行為。原判決係以推測之方法認定上訴人之罪行，顯有判決理由不備及判決適用法則不當之違法。㈣Ａ女素來叛逆，上訴人禁止Ａ女交男朋友，時有責罵管教，是Ａ女可能懷恨在心，誣指性侵。且Ａ女確實有於法庭內說謊。㈤刑法第二百二十二條之法定刑已刪除無期徒刑，本件犯行各罪縱依修正後法律均處有期徒刑，定執行刑仍不得逾三十年，然事實上適用舊法連續犯規定，有期徒刑加重二分之一，頂多加至二十年，本件適用連續犯規定，應較有利於上訴人云云。惟查，本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判論處上訴人對未滿十四歲之女子，犯強制猥褻及強制性交各罪刑（強制猥褻三罪，均處有期徒刑三年；強制性交四罪，各處有期徒刑七年二月。應執行有期徒刑十年二月）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有上開犯行，辯稱：Ａ女之指述均不實在，甚至所供前後不一致，自不可採信，伊平時對Ａ女很好，有時管教嚴格一些，但是絕對沒有對Ａ女性侵害云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。又公訴意旨另以：上訴人另於九十二年十二月二十八日晚上某時，在上訴人住處，以手撫摸Ａ女之胸部，而對Ａ女為猥褻行為，因認上訴人尚涉犯刑法第二百二十七條第二項之猥褻罪嫌部分，經調查證據之結果，認此部分犯罪尚屬不能證明，並以公訴人認此部分與上開強制猥褻論罪科刑之部分事實，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。且查：採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據縱有差異，事實審法院依憑證人之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所認與部分供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合上訴人及證人Ａ女、謝老師（名字及年籍詳卷）、ＯＯ、ＯＯ、Ｄ女（姓名及年籍資料詳卷）、Ｃ男（姓名及年籍資料詳卷）之供述，並斟酌卷附周博治婦產科診所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、Ａ女之真實姓名年籍對照表等證據，認定上訴人有本件罪行。對於上訴人之辯解，認不足採；證人宋○○（名字及年籍資料詳卷）及Ｆ女（姓名及年籍資料詳卷）分別於第一審之供述與事實不符，不足為上訴人有利之認定。已分別在判決內詳述其採證認事、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，難認原審僅係依Ａ女片面且不一之證詞而為判決，自不能指為違法。而就Ａ女書寫之自白書與信函，何以不足為上訴人有利之證據；Ａ女如何非因不服管教蓄意報復，而誣指上訴人犯罪等情，原審亦於判決理由中詳予說明（見原判決第十一、十九、二十、二一、二二頁），上訴意旨徒就原審已說明論斷之事項再為爭執，殊非適法之上訴第三審理由。且刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。本件上訴人之辯護人雖曾於原審審判期日聲請傳喚Ａ女到庭詰問，惟原審已敘明考量Ａ女係犯罪被害人，應保障其人權，免受二度傷害外，復審酌Ａ女於第一審業經到庭證述明白，並已賦予上訴人反對詰問及適當辯解之機會，待證事實明確，無再重複傳訊Ａ女就同一事實作證及對質之必要（見原判決第三一、三二頁），亦即已敘明不予傳喚為無益調查之理由，核無違法可言。再者，所謂經驗法則，係客觀存在之定則，非當事人主觀之臆測。原判決參酌證人Ｃ男、Ｄ女於第一審之證詞，認一般而言小孩較容易熟睡，不易驚醒，且上訴人既係家中之長輩，利用為Ａ女蓋棉被等機會，短暫時間之性侵害，再加上Ａ女之畏懼心裡，不敢當場驚叫，自難為人所發現；至於白天部分，上訴人利用其他家人不在之空檔，對Ａ女趁機為短時間之性侵害，自亦難為人所目睹等情，因而為上訴人不利之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，核無判決不備理由之違法可言。況上訴人住處空間雖小，惟由卷內所附現場平面圖及案發現場蒐證相片觀之（見偵查卷第十三、十五頁），廚房與客廳仍有隔間，在客廳內只能見到廚房之一隅，無法盡覽全貌，衡酌Ａ女於偵查中證稱：「曾經在廚房，爺爺（上訴人）把手伸進我衣褲裡摸胸部及下體，奶奶在屋外跟別人聊天。」（見偵查卷第十頁正、反面）；在第一審審理時證稱：「上訴人在廚房對伊猥褻當時，其奶奶在外面跟其他人聊天，……，當時屋子裡只有伊跟上訴人」、「（問：在廚房的時候，爺爺有一次撫摸你，也有一次用手指插入你的陰道，是嗎？）是的」、「（你剛才的陳述，你哥哥在哪裡？）哥哥跟姨婆的孩子在外面玩。」各等語（見第一審卷第七六、一○○頁），足證上訴人於廚房對Ａ女從事強制猥褻及性交行為之際，其他家人均不在家中，或外出購物，或在門外聊天玩耍，所為確實難為屋外之人所發現。是原審前揭自由判斷職權之行使，按之通常經驗法則，既非事理之所無，即屬合於經驗法則，不容任意指摘為違法。又上訴人所辯Ａ女之處女膜裂傷可能是其男友所造成云云，如何難以資為上訴人有利之證據等情，原判決亦已詳敘其理由（見原判決第十七、十八頁），且縱認Ａ女與其男友曾有接吻情事，亦不至於造成Ａ女之處女膜裂傷。至「毛手毛腳」之字眼究係Ａ女於上訴人在聯絡簿簽名前已記載或簽名後方填入，與本案犯罪構成要件事實並無關連，原判決雖未指明，亦難謂有何違背法令之處。又原判決係認定上訴人分別基於對Ａ女為強制猥褻、強制性交行為之犯意，違反Ａ女之意願而為強制猥褻及強制性交之行為（見原判決第二頁），亦即並未認定上訴人所為係基於概括犯意；另於理由欄內則說明上訴人所犯數罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第二七頁），是原判決顯係認定上訴人所犯數罪並無連續犯之適用甚明。況本件上訴人行為後，原於九十四年二月二日修正公布之刑法部分條文，已自九十五年七月一日施行。其中第二百二十二條第一項之加重強制性交罪，其法定刑已從「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「七年以上有期徒刑」，並刪除第五十六條連續犯之規定。則本件縱認依舊法規定為連續犯，而有新舊法規定之比較適用，上訴人所犯刑法第二百二十二條第一項第二款各罪，依修正後規定既均僅判處有期徒刑，而依修正後刑法第五十一條第五款規定定其應執行之刑，亦不至逾有期徒刑三十年，較之舊法之加重強制性交罪得判處「無期徒刑」，自屬有利。上訴意旨以其所犯應適用舊法連續犯規定，較有利於上訴人，指摘原判決適用法則不當，尤屬誤會。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而於判決無影響，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其採證認事及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形，上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十四 日最高法院刑事第二庭 審判長法官 莊 登 照 法官 陳 世 淙 法官 徐 昌 錦 法官 許 錦 印 法官 葉 麗 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 六 月 三十 日Q