九十九年度台上字第三九七八號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：99 年 06 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三九七八號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 上列一人選任辯護人　林綉君律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一○三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三一五九一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、乙○○分別有其事實欄所載違反證券交易法等犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依行為時連續犯及牽連犯關係，從一重論上訴人等以共同連續違反有價證券之買賣，不得有詐欺行為之規定罪，並均依刑法第五十九條規定酌減其刑，量處甲○○有期徒刑一年八月；乙○○有期徒刑二年，並均諭知緩刑五年及相關之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等否認犯罪暨所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。甲○○上訴意旨略以：伊係受僱擔任騰廣科技有限公司（下稱騰廣公司）副理，並非該公司之合夥出資人，平日僅從事該公司文書報表及資料整理業務，並無經營決策之權力，亦不負盈虧之責，縱有居間銷售未上市之聯合聚晶股份有限公司（下稱聯合公司）股票行為，亦與證券交易法第四十四條第一項所規定「經營證券業務」之要件不合，自難成立同法第一百七十五條之罪，原判決遽依該罪論科，自有不當。又伊居間銷售之聯合公司股票並非偽造，購買者對於該股票之價值暨將來有無增值空間等項，均應自行審慎評估，並承擔交易之風險，不能以交易結果有所虧損，即認伊有施用詐術之行為。原判決僅以證人洪章庭、曾健立購買上述股票結果不如預期，遽認伊有施用詐術之行為，亦有未合云云。乙○○上訴意旨略以：伊係受長虹科技有限公司（下稱長虹公司）僱用擔任工讀生，平日僅從事文書報表及資料整理等業務，對該公司營運、決策並無決定之權力，亦不熟悉股票買賣業務，至多僅介紹有意買賣股票之朋友與該公司業務員接洽而已，尚不符合證券交易法第四十四條第一項「經營證券業務」之要件，應無觸犯同法第一百七十五條之罪之可能，原判決遽論以該罪，自有不當。又伊從未向客戶表示聯合公司或保健科技股份有限公司（下稱保健公司）之股票將於民國九十三至九十四年間上櫃，或聲稱購買該等股票會加倍賺錢等語，應無施用詐術可言。至伊雖曾介紹有意買賣股票之朋友與長虹公司業務人員認識，但並未實際參與股票銷售行為，至多僅該當於同法第一百七十五條之罪之幫助犯，而非共同正犯。況伊法律知識不足，對居間介紹買賣未上市、上櫃股票並無違法性認識，自應諭知無罪或依法減輕其刑。再依證人劉進賢所述其最後一次購買股票時間大約在九十三年農曆年間，原判決認定係在同年六月間，亦有未洽。此外，伊與被害人已經達成民事賠償和解，原判決諭知將伊犯罪所得發還被害人，亦有違誤云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又非證券商不得經營證券業務；有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；證券交易法第四十四條第一項後段、第二十條第一項分別定有明文。再違反同法第二十條第一項，或第四十四條第一項之規定者，應分別依同法第一百七十一條第一項，或第一百七十五條規定處罰。原判決認定乙○○、甲○○分別於任職長虹公司、騰廣公司業務員期間，明知上述公司並未經主管機關准許經營證券業務，竟分別與上述公司負責人黃正義、毛儷蓉共同基於概括犯意之聯絡，由黃正義以每股新台幣（下同）三十元或二十元至二十五元不等之價格，分別向何立聖及不詳姓名之人批購未上市或上櫃之保健公司及聯合公司之股票；再先後向林志宏等多位客戶詐稱上述股票將於九十三至九十四年間上櫃，上櫃後會加倍賺錢等語，致彼等誤信為真，而以每股九十二元至三百四十元之顯不相當價格，分別向乙○○、黃正義購入如原判決附表一所示之股票。另由毛儷蓉以每股二十元之代價購入未上市或上櫃之聯合公司股票，再由甲○○分別向曾健立、洪章庭詐稱上述股票將於九十三至九十四年間上櫃，上櫃後會比現值賺到好幾倍等語，致曾、洪等人亦誤信為真，而以每股九十二元之顯不相當價格分別向甲○○、毛儷蓉購入如原判決附表二所示之股票等情，因認上訴人等所為均違反證券交易法第二十條第一項及第四十四條第一項後段規定，應分別依同法第一百七十一條第一項第一款，及第一百七十五條規定論處；並認上訴人等所犯上述二罪均應依行為時連續犯及牽連犯關係，從一重依同法第一百七十一條第一項規定論科，已詳敘其理由。至上訴人等雖分別係長虹公司及騰廣公司之業務員，均非各該公司之負責人或出資人，而不具有各該公司經營決策之權力。但證券交易法第四十四條第一項所規定之「經營證券業務」，重在行為之實質內涵，而非行為人是否具有上述身分或權力。上訴人等既均明知上述公司未經主管機關准許經營證券業務，竟分別與各該公司負責人，以上述公司名義共同向客戶推銷前揭未上市或上櫃之股票，而實際參與證券銷售業務，則其等所為顯已該當於證券交易法第四十四條第一項所規定「經營證券業務」之要件，自應依同法第一百七十五條規定論科。原判決依上述規定論處，難謂有何不當。且上訴人等分別與各該公司負責人基於共同犯意之聯絡而參與犯罪構成要件行為之實行，自應論以上述罪名之共同正犯，而無成立幫助犯之餘地。上訴人等上訴意旨指伊等並非各該公司負責人或出資人，亦無經營決策之權力為由，謂其等所為與上揭規定所稱「經營證券業務」要件不合，不應依上述規定論科，或謂其所為僅該當於同法第一百七十五條之罪之幫助犯，而非共同正犯云云，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又上訴人等雖均否認曾向客戶表示上述股票將於九十三至九十四年間上櫃，或聲稱購買該等股票會賺錢等語。但原判決對於憑何認定上訴人等確有分別向客戶為前揭詐欺行為，致上述客戶誤信為真而購買未上市或上櫃之保健、聯合公司股票，已詳敘其憑據。上訴人等上訴意旨猶執其等在原審之同一辯解，對原判決已明確認定及說明之事項漫為爭執，亦非合法之第三審上訴理由。此外，原判決依同法第一百七十一條第六項規定諭知將乙○○犯罪所得發還於各該被害人，於法並無不合，縱乙○○事後已與各該被害人達成民事賠償和解，亦屬將來執行扣抵之問題，尚難執此指摘原判決不當。至上訴人等其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項再為爭執，或對於其等有無本件違反證券交易法犯行暨最後犯罪時間之認定等單純事實漫為爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月二十四日最高法院刑事第八庭審判長法官洪文章法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官張清埤本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年六月二十八日Ｅ

最高法院九十九年度台上字第三九七八號

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