九十九年度台上字第四八三四號｜刑事：違反商業會計法等｜裁判日期：99 年 08 月 05 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四八三四號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 乙○○ 上列上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第一０九二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第五四六三號、九十三年度偵字第一五六六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、被告甲○○、乙○○（下稱被告等）被訴違反商業會計法第七十一條第四款部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：起訴書所稱之「庫藏股」，係指資誠投資股份有限公司（下稱資誠公司）以自有資金買回該公司之股份而言，並不以合法買回為必要，原判決以公司法第一百六十七條之一於民國九十年十一月十二日修訂公布施行後，始有「庫藏股」之明文規定，遽謂資誠公司絕無可能以自有資金買回「庫藏股」，即屬誤會。實則資誠公司於八十六年辦理現金增資時，因尚有三十一萬六千股之股份未經股東認足，該公司乃先向嘉誠創業投資股份有限公司（下稱嘉誠公司）借款購買該未認足之股份，並掛名登記在時任資誠公司董事長兼總經理之被告甲○○名下，嗣後於八十七年九月二日，再以甲○○名義所私設而作為資誠公司第二套帳目及供該公司資金進出、調度使用之中國農民銀行（下稱農民銀行）新竹科學園區分行（下稱農銀科園分行）第00000000000號帳戶、華信商業銀行（下稱華信銀行）第00000000000000號支票存款帳戶、華信銀行第00000000000000號外幣存款帳戶（前開三個帳戶，下稱資誠公司POOL帳戶）中之華信銀行支票存款帳戶資金，支付前開向嘉誠公司借款之本金及利息，甲○○並於八十七年五月七日將前開名下一萬股「庫藏股」，出售予不知情之丁梁閃，所得價金新台幣（下同）十八萬五千元，則匯入前揭農銀科園分行帳戶內，其後於同年七月間，又將名下二萬七千股「庫藏股」出售予太極事業股份有限公司，所得款項三十三萬七千五百元，亦存入前揭農銀科園分行帳戶，此業經證人蔡玉珠、陳巧鈺、楊耀輝證述無誤，並有嘉誠公司簽發交予資誠公司之本票、華信銀行之綜合對帳單、永豐商業銀行（嗣已併購華信銀行）新竹分行九十六年三月二十日 (096)字第００００五號函、農民銀行之交易憑證及明細、財政部台北市國稅局九十七年四月二十二日財北國稅審三字第０九七０二三五二七一號函在卷可證。又資誠公司於八十七年辦理現金增資時，復有二十四萬一千一百二十六股之股份未經股東認足，被告等即於八十七年六月十日及同年月十二日，分別自前開農銀科園分行帳戶匯出一百十二萬五千元及一百六十六萬五千六百七十元予以認購，並掛名登記在林俊德名下等情，亦經證人蔡玉珠、林俊德陳證無訛，且有農銀科園分行九十一年十二月二十日農科字第九一五０七００三００號函、合作金庫商業銀行新竹科學園區分行（由農銀科園分行改名，下稱合庫科園分行）九十五年九月二十八日函送資料、第一商業銀行九十五年十月三日（95）一新竹字第二四五號函附卷可稽。另由證人蔡玉珠、劉耀誠之證詞，卷附前開農銀科園分行農科字第九一五０七００三００號函所檢送之存匯款資料明細表、資誠公司編號0000000000及0000000000號支出憑證黏貼存單（下稱傳票）、台灣省北區國稅局證券交易稅一般代繳稅額繳款書（下稱證交稅單）、合庫科園分行九十七年四月二十五日合金竹科字第０九七０００一六四九號函附資料，足以證明資誠公司於八十八年六、七月間，因與豐誠公司自同一集團分家，資誠公司及其他持有豐誠公司股票之人，與持有資誠公司股票之豐誠公司及其他個別投資人漳英炯等，互換所持有之豐誠公司及資誠公司股票，資誠公司嗣即將前開所換回之股票，連同上開因增資所購而掛名登記予林俊德之「庫藏股」共六十萬股，以每股十六元出售予朱士超，所得價金九百六十萬元則於八十八年六月二十三日存入農銀科園分行帳戶，嗣僅將其中七百六十一萬二千五百三十四元，以買受人豐誠公司名義匯回資誠公司之正式帳戶內，尚餘不屬於甲○○所有之價差一百九十八萬七千四百六十六元，則仍留存於農銀科園分行帳戶內，並將所剩二十五萬一千九百二十八股「庫藏股」，先掛名登記在蔡佩淑名下，其後經多次轉讓、變動，至八十八年八月間，尚有十五萬零五百四十八股，蔡佩淑將其中十五萬股轉登記予丙○○名下，己則留存五百四十八股。而前開以資誠公司POOL帳戶資金購買或以豐誠公司股票換回之資誠公司股票，不論是否合於當時公司法之規定，皆無礙資誠公司確有以自有資金或股票購買或換回其股份之事實，且此種情形因囿於當時法令限制無法登記為公司所有，乃暫時分別登記在甲○○、丙○○、林俊德及蔡佩淑名下，原判決未詳查前開購買資誠公司股票之資金，實係來自資誠公司POOL帳戶，又不採納蔡玉珠、林俊德所為前開股票係屬資誠公司而非甲○○個人所有之陳述，反以上述資誠公司股票之登記名義人並非資誠公司，即認不屬該公司所有，顯有調查未盡及理由不備之違誤云云。惟查原判決以公訴意旨（即引據起訴書及第一審檢察官九十四年十二月九日補充理由書記載）略稱：被告甲○○自八十四年一月二十八日起至九十一年八月二十九日止，擔任設於新竹市○○路八十一巷二弄十四號資誠公司之董事長兼總經理，為商業會計法第四條所規定之商業負責人；被告乙○○自八十六年十一月一日起至九十一年七月三十一日止，擔任資誠公司財務長，為商業會計法所稱之主辦會計事務之人員，蔡玉珠（業經檢察官為緩起訴處分確定）自八十七年四月一日起至九十一年十一月三十日止，擔任資誠公司會計，為商業會計法所稱之經辦會計事務之人員。被告等與蔡玉珠基於概括犯意聯絡，明知自八十六年至九十一年各年度間，資誠公司持有「庫藏股」及進行下列交易，卻故意遺漏該會計事項不為記錄，而將下列資誠公司持有之「庫藏股」及交易，以私設之資誠公司POOL帳戶，供作該公司資金之調度與進出，而未於各該年度向股東會所提出追認之財務報表中予以顯示或揭露，致使財務報表發生不實之結果：１、自八十六年起至九十一年止，下列資誠公司所持有之「庫藏股」及其變動情形，均未顯示在該公司之財務報表上：⑴資誠公司於八十六年辦理現金增資，股東未認足之股份共三十一萬六千股，均由嘉誠公司借款予資誠公司認足，嗣則由資誠公司簽發本票予嘉誠公司，以償還該筆借款。⑵甲○○私自於八十七年五月七日出售資誠公司之「庫存股」（庫藏股）一萬股，即號碼為86-ND-0000000至86-ND-0000000之股票十張予不知情之丁梁閃，所得價金十八萬五千元卻存入農銀科園分行帳戶內。⑶資誠公司又於八十七年五月九日辦理現金增資，仍有未認足股份二十四萬一千一百二十六股，經以資誠公司之資金認購後，掛名登記在林俊德名下。⑷資誠公司之「庫藏股」經多次轉讓及變動，至八十八年八月間，尚餘十五萬零五百四十八股，其中十五萬股掛名登記在丙○○（已判決無罪確定）名下，五百四十八股則掛名登記於蔡佩淑名下。２、資誠公司於八十七年七月間因出售所持有之 NETIPHONE（嗣已改名為CLARENT ）公司股票予普訊創業投資股份有限公司，價金於同年月陸續匯入資誠公司POOL帳戶，再以前開資金之一部分購買Sageware公司股票，其中二十五萬美元之Sageware公司股票，擬以資誠公司原欲投資設立之「資盟創投」名義購買，故先掛名登記於甲○○名下。３、八十七年七月間，資誠公司出售NETIPHONE 公司股票所得價金，於扣除應付予客戶之部分後，尚餘八百七十萬四千八百三十元則存入農銀科園分行帳戶內。４、以前開私設之華信銀行支票帳戶內款項購買DIVIO 公司股票，其後在八十九年四月十九日賣出，得款一百四十五萬五千一百零二元；於九十一年六月二十一日賣出，得款四十二萬一千二百七十一元；於九十一年七月六日賣出，得款四十一萬二千一百七十五元。５、資誠公司原擬購買希旺科技股份有限公司（下稱希旺科技）股票，因希旺科技嗣為美國M-SYSTEM公司所合併，兩家公司之股票有價差，M-SYSTEM公司乃於八十六年十一月三日退還差價一百三十五萬七千八百七十五元予資誠公司，該款則存入農銀科園分行帳戶內。嗣M-SYSTEM公司於八十八年間上市，資誠公司處分所持有之M-SYSTEM公司股票，所生價差九十三萬零九百零三元，亦於同年十一月十日存入農銀科園分行帳戶內。因認被告等此部分所為係涉犯商業會計法第七十一條第四款之故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果罪嫌（另認甲○○涉犯商業會計法第七十一條第一款以明知為不實事項而填製會計憑證、稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條公司負責人為納稅義務人之公司以不正方法逃漏稅捐及刑法業務侵占暨乙○○涉犯商業會計法第七十一條第一款以明知為不實事項而填製會計憑證、稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助逃漏稅捐及刑法業務侵占等罪嫌部分，均詳如後述）云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告等犯罪事實認定之證據，被告等被訴違反商業會計法第七十一條第四款規定，尚屬不能證明。因而維持第一審關於此部分諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之該部分上訴，已詳敘其無從為被告等有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。對於依憑被告等之供述，證人蔡玉珠、劉莉芳之證詞，卷附農銀科園分行九十一年十二月二十日農科字第九一五０七００三００號函、同分行九十三年四月二日農科字第九三五０七０００七三號函檢送之甲○○存摺帳戶明細、希旺科技之陳報狀及資誠公司之傳票、匯款申請書、證交稅單、匯款委託書等資料，如何已足認定資誠公司POOL帳戶實係資誠公司與其他投資個人共同投資，在處分其等投資標的而獲取款項後，所先匯入之帳戶，嗣再依資誠公司與各投資人之出資額，按獲利情形分別將該款匯予各該投資人或匯回資誠公司之帳戶，資誠公司POOL帳戶並非專屬該公司所有；依據卷附NETIPHONE 公司之股票說明及傳票影本、M-SYSTEM公司之股票說明及編號000000000 傳票影本、資誠公司編號0000000000及000000000 傳票影本等證據，如何堪認資誠公司於處分NETIPHONE、Sageware、DIVIO、M-SYSTEM、恩基、財鑫等公司股票後之所得，皆已匯回資誠公司之帳戶；蔡玉珠雖陳稱資誠公司於八十六年辦理現金增資時，曾向嘉誠公司借款，持以購買該公司股東未認足之股份，其後並由其簽發前開以甲○○名義私設之華信銀行支票存款帳戶為付款人，金額分別為三百七十九萬二千元及三十萬三千六百元之支票二紙，於八十七年九月二日持以支付資誠公司前向嘉誠公司借款之本金及利息云云，但嗣已坦陳其於八十七年四月間始在資誠公司擔任會計，前揭事實均係乙○○所告知，乙○○又已否認此情，證人劉莉芳復證陳其不知資誠公司於八十六年辦理現金增資時，曾向嘉誠公司借款及簽發票據予嘉誠公司，證人陳巧鈺並證稱其自八十七年七月二十七日擔任嘉誠公司會計迄今，任職期間未曾經辦嘉誠公司借款予資誠公司之事，亦不曾保管過資誠公司簽發交予嘉誠公司之票據，不知嘉誠公司與資誠公司間有無借貸關係，嘉誠公司更函覆稱該公司未曾借款予資誠公司，永豐商業銀行新竹分行函所檢送前開金額各為三百七十九萬二千元及三十萬三千六百元之支票二紙，其發票人、受款人分別為甲○○、楊耀輝，均非資誠公司，如何之難憑蔡玉珠前揭之證述，遽認嘉誠公司曾借款予資誠公司，以認購資誠公司股東所未認足之股份；蔡玉珠就資誠公司於八十七年辦理現金增資時，該公司究有無自行出資認購股東未認足之二十四萬一千一百二十六股股份，前後陳述矛盾不一，林俊德亦證稱乙○○僅向其借用名義辦理股份登記，並未敘明所購股份之資金來源，蔡玉珠前開所述，又查無其他證據佐證，如何之無法僅憑蔡玉珠之陳述，遽謂資誠公司於八十七年辦理現金增資時，該公司股東未認足之股份確係由農銀科園分行帳戶所支付並掛名登記在林俊德名下，而屬該公司之「庫藏股」；公訴人雖指甲○○於八十七年五月七日出售予丁梁閃之十張資誠公司股票，係屬該公司之「庫藏股」，然丁梁閃所取得號碼為86-ND-0000000至86-ND-0000000之十張股票背面，均記載出讓人為甲○○，如何之難認該十張股票係屬資誠公司之「庫藏股」；蔡玉珠雖又指分別掛名登記在丙○○、蔡佩淑名下之一百五十張及五百四十八股資誠公司股票，皆屬該公司之「庫藏股」，惟其提出佐證此事實之股票明細，既無證據能力，所陳復無其他證據足資證明，如何之難認蔡玉珠所述與事實相符；「庫藏股」係公司法第一百六十七條之一於九十年十一月十二日修訂公布施行後始有規定，在此以前並無該名詞存在，且徵諸資誠公司八十四年至九十一年之財務報表、會計師查核報告書、公司變更登記事項卡、該公司八十六年度、八十七年度之增資文件及卷內相關資料，如何堪以認定資誠公司並無公訴人所指之「庫藏股」。亦皆已詳加說明。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形，仍執前揭陳詞，據以指摘原判決有調查未盡及理由不備之違背法令，係對於原判決已說明事項，持憑己見，而為不同之評價，自非適法之第三審上訴理由。且查：刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。本件於檢察官提起公訴之前，修正刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明被告等此部分犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知被告無罪之判決，自不能任意指摘為違法。其關於被告等被訴違反商業會計法第七十一條第四款規定部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。二、甲○○被訴以明知為不實事項而填製會計憑證、公司負責人為納稅義務人之公司以不正方法逃漏稅捐、業務侵占及乙○○被訴以明知為不實事項而填製會計憑證、幫助逃漏稅捐、業務侵占部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官對原判決不服提起第三審上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴（即關於甲○○被訴以明知為不實事項而填製會計憑證、公司負責人為納稅義務人之公司以不正方法逃漏稅捐、業務侵占及乙○○被訴以明知為不實事項而填製會計憑證、幫助逃漏稅捐、業務侵占等罪嫌部分，視為均已上訴）。惟：㈠、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件檢察官不服原判決，於九十八年八月二十一日提起上訴，但關於被告等被訴違反商業會計法第七十一條第一款以明知為不實事項而填製會計憑證及甲○○被訴違反稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條公司負責人為納稅義務人之公司以不正方法逃漏稅捐等罪嫌部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法。㈡、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告等被訴業務侵占及乙○○被訴幫助逃漏稅捐部分，公訴人係分別依刑法第三百三十六條第二項及稅捐稽徵法第四十三條第一項之罪嫌提起公訴，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官就此部分復提起上訴，顯為法所不許。檢察官此部分之上訴，均應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中華民國九十九年八月五日最高法院刑事第六庭審判長法官謝俊雄法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年八月六日V

最高法院九十九年度台上字第四八三四號

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