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最高法院九十九年度台上字第四八七二號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四八七二號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　甲○○ 上　訴　人　乙○○ 上 列一 人 選任辯護人　蔡清河律師 王東山律師 上　訴　人　丙○○　男民國○○年○月○○日生 身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省嘉義縣新港鄉○○村○○路140 巷28號 選任辯護人　黃昭雄律師 上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十二月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字第八三０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第八七六０、八八０二號，九十八年度偵字第三四０、三六四、七二九號，九十八年度偵瀆字第六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○共同犯對主管事務圖利，伍罪，共同犯行使公務員登載不實文書，伍罪，及被訴自民國九十六年十二月十四日起至九十七年二月四日止，侵占大發企業社收購回收廢棄物價金無罪部分；乙○○共同犯對主管事務圖利，伍罪，及共同犯行使公務員登載不實文書，伍罪部分；暨丙○○部分，均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷（即甲○○共同犯對主管事務圖利罪，五罪，共同犯行使公務員登載不實文書罪，五罪，及被訴自九十六年十二月十四日起至九十七年二月四日止，侵占大發企業社收購回收廢棄物價金無罪部分；乙○○共同犯對主管事務圖利，五罪，共同犯行使公務員登載不實文書罪，五罪部分；以及丙○○對於違背職務之行為，收受賄賂罪）部分 ㈠、本件原判決認定：①、上訴人乙○○、甲○○於九十六年至九十七年間，均於嘉義縣新港鄉公所任職，為編制內清潔隊員，乙○○尚兼任清潔隊班長，負責協助清潔隊隊長紀金榮督導、調派隊員工作，甲○○尚負責管理新港鄉清潔隊回收廢棄物儲存場（下稱儲存場），負責變賣回收廢棄物之工作，二人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。依行政院環境保護署公布之「回收廢棄物變賣所得款項提撥比例及運用辦法」及新港鄉公所製定之「嘉義縣新港鄉資源回收廢棄物變賣所得款項保管使用要點」規定，乙○○、甲○○經手回收廢棄物變賣所得款時，應如數解繳新港鄉公所。九十七年三月間，新港鄉公所清潔隊回收廢棄物變賣收購事宜，由黃生發（經第一審判處罪刑確定）任負責人之「舜大有限公司」（下稱舜大公司）得標，約定每日回收廢棄物由雙方會同過磅計重，置放於儲存場，經分類後，資源回收物資由舜大公司清運，無法回收之雜質由新港鄉公所清除，每月底雙方核對累計總重、計價，採一次結算貨款，由舜大公司於隔月七日內以現金或支票繳至新港鄉公所公庫。嗣協議改由舜大公司派司機駕駛車輛，不定期至儲存場將回收廢棄物載回舜大公司分類。甲○○承辦回收廢棄物變賣事宜，原應會同舜大公司之司機，在儲存場內將欲變賣之回收廢棄物磅重後，由甲○○開立三聯式「估價單」公文書，一聯自行存查，一聯交由舜大公司，一聯交予新港鄉清潔隊內勤文書業務承辦人林佳成（經第一審判處罪刑確定），林佳成再與黃生發按月核對回收廢棄物總重後，再由舜大公司員工依核對結果製作「新港鄉清潔隊資源回收成果月報表」，據以向新港鄉公所繳納前一月收購回收廢棄物之價金。詎乙○○竟於九十七年五月間，向林佳成稱黃生發係新港鄉清潔隊隊長之好友，要透過「以多報少」方式關照舜大公司，遂指示有共同犯意聯絡之林佳成，違背上開法令，不按實際過磅重量，而共同基於行使公務員登載不實文書及對主管事務圖利之犯意聯絡，自九十七年五月起至九十七年九月止，由林佳成依乙○○口頭告知之總量自行分配，重新填製內容不實如原判決附表三，由甲○○職務上所掌之「估價單」公文書上（每月整批製作前一月之單據，先後五次製作五個月份）後，交給有共同犯意聯絡之甲○○，再要求有共同犯意聯絡之舜大公司司機謝慶順、陳欽豪（二人均經第一審判處罪刑確定）於各「估價單」上簽名，再交回林佳成存查，並於各月陳報回收廢棄物數量時，持以行使。乙○○、林佳成、甲○○、謝慶順、陳欽豪等五人以此方式，共同將不實事項登載於甲○○職務上所掌之「估價單」公文書上，並持以行使，足以生損害於新港鄉公所，而對於主管之事務，直接圖利舜大公司，使舜大公司於該五個月內，分別獲得短付收購回收廢棄物價金之不法利益，合計約新台幣（下同）五萬餘元（以九十七年七月九日至八月二十八日短報重量共一萬二千九百六十公斤，收購價格每公斤一點六八元，此二月份共計圖利二萬一千七百七十二點八元，平均每月圖利一萬零八百八十六點四元計算，九十七年四月至八月共約圖利五萬四千四百三十二元）。②、上訴人丙○○於九十七年間任職於新港鄉公所清潔隊，為編制內清潔隊員，負責管理「嘉義縣新港鄉公所區域性垃圾衛生暨灰渣掩埋場」（下稱掩埋場）之門禁管制、進場垃圾檢查、覆土、錄影、過磅管理等工作，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。丙○○明知掩埋場除收取新港鄉清潔隊清運之廢棄物，及嘉義縣鹿草鄉焚化爐焚燒垃圾後產生之灰渣外，依舜大公司與新港鄉公所簽訂契約，關於扣除百分之十雜質之約定，僅容許舜大公司每月傾倒一車無法回收之廢棄物（依舜大公司每月收購回收廢棄物之總量計算，傾倒一車無法回收之廢棄物即已達每月回收廢棄物總量百分之十），竟基於違背職務收受賄賂之犯意，與黃生發私下談定條件，若舜大公司每月欲傾倒第二車廢棄物，須每車給付丙○○五千元。九十七年十月間，舜大公司欲傾倒第二車廢棄物，黃生發指示舜大公司司機陳欽豪隨車交付賄款，然陳欽豪將五千元交給甲○○（甲○○被訴共同違背職務收受賄賂部分，經第一審判決無罪確定），甲○○收款後即帶領陳欽豪至掩埋場傾倒當月第二車廢棄物，惟甲○○未將五千元轉交丙○○，丙○○甚為不滿。九十七年十一月間，舜大公司派司機載廢棄物至掩埋場傾倒時，丙○○藉故刁難，黃生發經司機轉述得知此情，遂與陳欽豪共同基於行賄之犯意聯絡，於九十七年十一月中旬，指示陳欽豪交付五千元賄款給丙○○，以使丙○○同意舜大公司載運第二車廢棄物進入掩埋場傾倒，丙○○即以此方式，對於違背職務之行為收受賄賂五千元等情。因而撤銷第一審關於①、甲○○、乙○○上開部分，②、丙○○部分之科刑判決，改判仍論處乙○○共同犯對主管事務圖利罪，五罪刑，共同犯行使公務員登載不實文書罪，五罪刑；甲○○共同犯對主管事務圖利罪，五罪刑，共同犯行使公務員登載不實文書罪，五罪刑；丙○○對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。㈡、原判決並以公訴意旨略稱：甲○○意圖為自己不法之所有，基於侵占公有財物之犯意，於九十六年十二月十四日至九十七年二月四日間，在經手新港鄉公所清潔隊回收廢棄物過磅、計價及收款等事宜時，要求大發企業社負責人陳政財（大發企業社自九十六年十二月十四日起至九十七年三月止，承包新港鄉公所清潔隊回收廢棄物變賣收購事宜）短報或匿報如原判決附表一之㈠各次回收廢棄物之重量及總價，將各次短報或匿報回收廢棄物變賣所得價金私下交給甲○○，陳政財遂配合指示，在其業務上開立之「估價單」或「免用統一發票收據」上，登載短報或匿報後之回收廢棄物過磅重量及收購金額等不實事項後，蓋用「大發資源回收企業社」印章，由甲○○簽名確認後，持交新港鄉公所相關人員，並將短報或匿報所得價款合計二萬五千六百十三元交給甲○○侵占挪用，足以生損害於新港鄉公所，認甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪嫌等情（至被訴於此期間亦犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書部分，另行駁回，詳後述）。經審理結果，認不能證明甲○○有此部分犯罪，因而撤銷第一審關於甲○○此部分之科刑判決，改判均諭知無罪。固非無見。 惟查：㈠、行為人基於各別犯意，而為數個行為，原則上固應構成數個獨立罪名，予以分論併罰，但如僅有一個行為，而犯數個罪名，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷。原判決事實認定乙○○指示林佳成不按實際過磅重量，而依其口頭告知之總量自行分配，於九十七年五月至同年九月，每月重新填製內容不實，如原判決附表三之「估價單」公文書，交給有共同犯意聯絡之甲○○，由謝慶順、陳欽豪於估價單上簽名後，交回林佳成存查，再於各月陳報回收廢棄物數量時，持向新港鄉公所行使，共同以此方法圖利舜大公司獲得短付收購回收廢棄物價金之不法利益，前後五次等情。如果無誤，乙○○、甲○○每月行使內容不實之「估價單」之行為，及因而使舜大公司因此獲得短付收購回收廢棄物價金不法利益之行為，二者間究係同一行為或數個行為？攸關乙○○、甲○○每月所犯行使偽造公文書罪與圖利罪，係想像競合犯或應數罪併罰之法律適用，原判決未認定明晰，復未於理由欄為必要之論敍，遽予併罰，即有可議。㈡、原判決理由記載：同案被告黃生發於偵、審所述丙○○索賄，雖係輾轉得知於甲○○、陳欽豪，並未親聞丙○○索賄，然黃生發係身歷該索賄犯行，並進而對丙○○行賄，其證述內容核係犯罪行為本身之言行，且僅證明與甲○○、陳欽豪之言行，並非直接證明丙○○向甲○○、陳欽豪索賄情事，自非傳聞證據，而有證據能力等語（見原判決第十二頁第十五行以下）。就黃生發有關丙○○索取賄賂一事之證言，究係傳聞供述或其親身聞見待證事實，其論述互相矛盾，已有可議。且原判決事實認定丙○○與黃生發私下談定條件，若舜大公司每月欲於掩埋場傾倒第二車廢棄物，須每一車支付丙○○五千元，丙○○即違背職務表示同意等情（見原判決第八頁第三行以下）。然黃生發於偵查證稱：支付丙○○五千元是「甲○○」告訴伊，是伊先與甲○○接洽，甲○○透過陳欽豪回復伊第二車次就是要付五千元等語（見偵字第三六四號卷第十七、六三頁）。原判決理由欄引據黃生發之證言亦為：「（你之前供述說要前往新港鄉區域性垃圾掩埋場，每車要給五千元，是與何人的協議？）是甲○○叫陳欽豪向我轉達說，每個月如果要倒第二車以上的廢棄物到新港鄉區域性垃圾掩埋場，每車需要付五千元，九十七年十月我有指示陳欽豪交付五千元給甲○○，甲○○有帶我們到新港鄉區域性垃圾掩埋場倒第二車垃圾，後來陳欽豪又跟我反應說丙○○不同意倒垃圾，原因是丙○○沒有收到錢，九十七年十一月請陳欽豪拿五千元給丙○○，丙○○就同意我們傾倒第二車次垃圾」等語（見原判決第三三頁第三行以下）。似謂黃生發未與丙○○私下約定，而係經由甲○○轉告，其事實認定與卷內證據資料不符，非無理由矛盾之違失。則黃生發有關丙○○索取賄賂一事之證言有無證據能力？丙○○部分之實情如何？均與丙○○之犯罪是否成立與否攸關，原審未予調查釐清，即行判決，有調查職責未盡之違誤。㈢、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於客觀存在之經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，倘將各項證據予以割裂，單獨觀察判斷，即不合於論理法則。原判決認陳政財製作之「估價單」或「免用統一發票收據」所載重量，僅能證明陳政財所填載之重量，不能證明有短報或匿報情事，究竟當時有無短報或匿報重量，並無其他積極事證佐證，而陳政財與甲○○利害相反，自難僅憑陳政財一人之證詞，遽為甲○○不利之認定等語（見原判決第四十五頁）。惟陳政財迭次證陳甲○○要求其短報或匿報，將短報或匿報部分變賣所得價金交給甲○○等語（見偵字第三六四號卷第五七頁、第一審卷二第十四至十九頁）。且法務部調查局在陳政財住處查扣之估價單或免用統一發票收據上，均載有未報之重量等字樣，部分尚記載「實」重若干，部分「未報」之重量與「實」重合計結果，與所載「總重」相當，另部分尚經甲○○簽署「郭」字樣，而凡簽有「郭」之估價單上，即有「付清」二字（見他字第一一五五號卷第十三至二四頁）。上揭文書上「郭」之署押是否甲○○所簽署？何故簽署？「付清」係何人所寫？原因為何？實際繳交給新港鄉公所之重量與價金，是否與扣除「未報」後之重量計算所得價金相同？事涉甲○○此行為是否成立貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪，基於公平正義之維護，即有調查之必要性。原審未予調查，復將證據割裂，而非就全部調查所得證據綜合審酌判斷，遽為甲○○有利之認定，難謂合於證據法則，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違失。甲○○、乙○○、丙○○及檢察官指摘原判決不當，非無理由，應認關於甲○○共同犯對主管事務圖利，五罪，共同犯行使公務員登載不實文書，五罪，被訴自九十六年十二月十四日起至九十七年二月四日止，侵占大發企業社收購回收廢棄物價金無罪部分；乙○○共同犯對主管事務圖利，五罪，共同犯行使公務員登載不實文書，五罪部分；丙○○對於違背職務之行為，收受賄賂罪部分，均有撤銷發回更審之原因。 二、駁回（即甲○○犯公務員登載不實文書罪及被訴自九十六年十二月十四日起至九十七年二月四日止，行使業務上登載不實文書均無罪部分，以及乙○○犯侵占公有財物三罪）部分㈠、甲○○犯公務員登載不實文書罪部分 查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。甲○○犯公務員登載不實文書罪部分（即原判決附表一之㈡部分），不服原審判決，於九十九年一月八日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。 ㈡、甲○○被訴自九十六年十二月十四日起至九十七年二月四日止，行使業務上登載不實文書無罪部分 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。甲○○被訴自九十六年十二月十四日起至九十七年二月四日止，行使陳政財所製作內容不實之「估價單」等業務上文書部分，檢察官係以刑法第二百十六條、第二百十五條提起公訴（起訴書未認與甲○○被訴侵占公有財物罪嫌間有何裁判上一罪關係），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許。應認檢察官對甲○○被訴自九十六年十二月十四日起至九十七年二月四日止，行使業務上登載不實文書部分之上訴為不合法，予以駁回。㈢、乙○○犯侵占公有財物三罪部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認乙○○有其事實欄二所載之侵占公有財物，三罪犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就乙○○辯稱：伊非刑法上之公務員，亦無收受轉交公款之職務，九十七年一月之應繳款項，伊因公務繁忙而用信封袋裝著放在抽屜內，忘記交給工友送至新港鄉公所繳付公庫，固有行政疏失，但無侵占公款之犯意，九十七年二月及三月之變賣回收廢棄物所得款項，甲○○並未交給伊，伊未侵占此部分公款云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於乙○○此部分之科刑判決，改判仍論處乙○○犯侵占公有財物，三罪刑（均處有期徒刑）。 乙○○上訴意旨略以：①、乙○○自九十四年七月十六日起兼任清潔隊班長至本案發生之九十七年間，除九十七年一月至三月份外，從未負責收取任何變賣廢棄物所得款項再轉交與林鈺芬，有林鈺芬九十九年二月二十三日所簽證明書可稽，故紀金榮之證言與事實不符；乙○○受託轉交給林鈺芬之九十七年一月變賣廢棄物回收款一萬八千二百四十七元被查到時，仍如數裝於信封內，有鄰桌同事林蕭清九十九年二月二十三日所簽證明書為證；乙○○曾要求測謊，原審竟駁回聲請；乙○○之「自訴書」明確記載未收到甲○○寄交之九十七年二月至三月資源回收金，且係經甲○○電話告知後，受鄉長指示，先代為繳交九十七年二、三月之資源回收金，有鄉長邱晉煌九十九年二月二十六日所簽之證明書足佐，又因公務繁忙，始將九十七年一月至三月份之資源回收金一併繳交公庫，顯見乙○○主觀上無侵占之意圖。原審就以上有利於乙○○之證據資料，均未調查審酌，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。②、原判決似認回收物變賣款之持有流程，係甲○○、乙○○、林佳成、林鈺芬，此四人任何一人持有該款均屬職務上持有，惟理由欄貳、甲、一、㈡、2 、卻認定該款之持有流程係甲○○、林佳成、林鈺芬（整個流程由乙○○監督），僅此三人中任何一人持有，才屬職務上持有，乙○○無經手款項餘地，其持有該款即與侵占公有財物罪要件不符。原判決認定乙○○受清潔隊長之命，監督、管理、調派各隊員之工作，收受隊員交回變賣款是其監督項目之一，既無隊長所下之命令，亦無清潔隊相關組織章程等法令為依據，僅憑對立共犯甲○○之片面陳述，無補強證據佐證，即認定乙○○有侵占公有財物之犯行，有適用法則之違失云云。惟查：①、原判決依憑乙○○之部分自白，證人紀金榮、陳永彬、甲○○之證言，新港鄉公所組織自治條例、新港鄉公所各函及附件、新港鄉公所清潔隊組織規程、作業流程表、任務編組表、指派班長之簽文、新港鄉公所稅課外自行收納保管規定、九十七年十二月十六日繳款書、九十七年一月至三月之資源回收日報表、乙○○之「自訴書」等證據資料，資以認定乙○○為公務員，有收取回收廢棄物變賣所得價金，繳回鄉公所之職權，竟於九十七年一月、二月、三月，將其職務上收受甲○○交付之回收廢棄物變賣所得價金，予以侵占入己，未依規定交給林鈺芬繳入公庫，至九十七年十二月十一日甲○○因本案被羈押後，始於九十七年十二月十六日將款繳給新港鄉公所等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。上訴意旨認原判決無任何補強證據，而專以甲○○之證言為論罪之唯一證據，並非依據卷內訴訟資料指摘。②、乙○○於原審九十八年十二月二十二日判決後，始提出林鈺芬、林蕭清、邱晉煌於九十九年二月間出具之證明書，指原審未調查、審酌此等證據，顯非依據卷內訴訟資料指摘。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，自得不予調查。原判決認乙○○之侵占犯行事證已臻明確，無對其實施測謊鑑定必要，已說明其理由，顯無乙○○上訴意旨所指之違法情事。乙○○其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認關於乙○○犯侵占公有財物，三罪部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 八 月 五 日最高法院刑事第十三庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 蔡 名 曜 法官 葉 麗 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 八 月 十 日K