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最高法院九十九年度台上字第五一七號

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最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第五一七號上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　林樹根律師 邱麗妃律師 上　訴　人　甲○○原名陳茂松. 上列上訴人等因違反廢棄物清理法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月四日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一八六七四、二０五０八、二０五０九、二０五一０、二０七二六、二０七二七、二０七二八、二０三七七、二三五０三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯及刑法修正前連續犯、牽連犯之法律關係，均論處上訴人等事業場所負責人共同犯污染河川罪刑，並皆依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑（各處有期徒刑三年，均減為有期徒刑一年六月）。固非無見。 惟查：（一）、刑事訴訟法施行法第七條之三，係為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢、法務部調查局調查及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢、法務部調查局調查或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決以證人洪啟瑞、甲○○及乙○○於法務部調查局（下稱調查局）詢問時所為之證詞，資為上訴人等參與本件犯行之供證，因而併引為認定上訴人等確有本件犯行論據之一，雖於理由內說明乙○○之選任辯護人以甲○○、洪啟瑞之調查局詢問筆錄係審判外陳述，無證據能力，甲○○亦否認乙○○之調查筆錄之證據能力，惟甲○○、乙○○等人上開調查筆錄均係刑事訴訟法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，且均經原審傳喚到場具結陳述，並經上訴人等詰問，上訴人等之詰問權已得保障，自得作為本案審判之證據。另甲○○雖否認乙○○之偵查筆錄之證據能力，惟乙○○係刑事訴訟法修正前經檢察官以同案被告身分傳訊，並非證人，且與本案均有共犯關係，本不得令其具結，再上開證人亦已於原審到場具結陳述，並經甲○○詰問，是其偵查中之陳述，應有證據能力云云（見原判決第八、九頁）。然依上開修正後刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，傳聞證據無證據能力，僅於符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等規定時，始例外具備證據能力。洪啟瑞等三人在上開刑事訴訟法修正前於調查局詢問時或檢察官偵查中所為之供述，對上訴人等而言，均分別屬於審判外之陳述，原判決理由未敘明該調查局詢問時或檢察官偵查中之供述究具備上開何種例外得認為有證據能力之情形，徒以洪啟瑞等人嗣於原審審判時，已以證人身分到庭具結，並經行交互詰問，即認彼等調查局或檢察官偵查時審判外陳述之瑕疵已獲補正，應具有證據能力，而得為審判之證據，自屬採證違背證據法則。（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。本件原判決採納調查局之調查報告為認定上訴人等犯罪之部分依據（見原判決第十五頁第十二行）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，稽之原審筆錄，上訴人否認上開陳述具有證據能力（見原審卷第六一頁），原判決竟謂上開具傳聞性質之書面陳述，經上訴人等同意或不爭執作為本案證據，審酌各該陳述作成時之情況，認以之作為證據為適當，而有證據能力等旨（見原判決第九、十頁），有與卷內資料不相適合之違法。（三）本件原判決認定總計東洲工程股份有限公司（下稱東洲公司）自民國八十八年四月二十三日起至八十九年七月「二十六日」止交由甲○○所清除之廢酸總量高達五千九百八十八點二四公噸（見原判決第七頁，事實四），但理由中則又引據扣案之過磅單及根據扣案過磅單所製作之清運廢酸統計表，說明甲○○係自八十八年四月二十三日起至八十九年七月「二十七」日止，自東洲公司載運總量高達五千九百八十八點二四公噸之廢酸（見原判決第十三頁倒數第三至七行），事實認定載運廢酸之期間與理由之說明已互生齟齬；且依清運廢酸統計表之記載，甲○○自八十八年四月二十三日起至八十九年七月「二十六日」止載運廢酸之總量亦非五千九百八十八點二四公噸（見第一八六七四號偵查卷第三五至四十頁），原判決之認定亦與卷證資料不合。原判決顯有上揭認定事實與理由說明不相一致及事實認定與卷證資料不符之違誤。（四）有罪之判決書，對於犯罪之事實須詳加認定記載，然後逐一說明其憑以認定之證據及理由，並使事實與理由兩相一致，方為合法，倘對構成犯罪之事實已有認定記載，而未說明憑以認定之證據及理由，即有理由不備之違法。又刑法第一百九十條之一第二項之因事業活動而放流毒物罪，係以投棄、放流、排出或放逸毒物或其他有害健康之物，而污染空氣、土壤、河川或其他水體，致生公共危險為其犯罪構成要件。所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為必要，雖不必達於已發生實害之程度，但亦非僅以有發生損害之虞之抽象危險為已足，其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定。原判決事實固記載，甲○○以自東盟開發股份有限公司（下稱東盟公司）載運廢酸倒入亞泰皮革廠污水處理池後，乙○○未加處理即自暗管放流，再輾轉流入鳳山溪後匯入前鎮河，而污染河川，致生公共危險等情，理由並說明亞泰皮革廠所排放之廢水，係直接排入附近之水溝內，依該排水溝之流向，匯流於高雄縣鳳山溪內，再匯入前鎮河後入海，而該鳳山溪流經之附近農田，幸因水溝之水泥溝壁之保護，始免於造成土壤污染；但前開廢酸具有腐蝕性，且有高度之重金屬，任意棄置，對在流經農田、溝渠工作、路過之不特定公眾產生危險，而污染河川云云（見原判決第二四頁）。然亞泰皮革廠後方排水溝之下游沿岸農田土壤是否受污染一節，經行政院環境保護署稽查督察大隊南區分隊採取土壤樣品送驗分析結果顯示，所採土壤樣品銅、鉻含量皆屬第三級（背景值）範圍，表示大部分土壤重金屬含量之正常範圍，為環境背景值。此有該隊八十九年十一月九日八九環署督隊南字第０００三七六八號函在卷可憑（見第一八六四七號偵查卷第一四二、一四三頁），則該廢水何以即足「對在農田、溝渠工作、路過之不特定公眾產生危險，而污染河川」？原判決並未闡述論析，說明其憑以認定之依據及理由；亦未傳喚專家或相關人員加以調查，以查明事實真相，非唯理由不備，亦有調查未盡之疏誤。（五）原判決依據乙○○之自白，而認定甲○○自東盟公司載運廢酸倒入亞泰皮革廠污水處理池後，乙○○未加處理即自暗管放流，再輾轉流入鳳山溪後匯入前鎮河，而污染河川。亦即認定由甲○○將上開有害事業廢棄物之腐蝕廢酸倒入乙○○提供之污水處理池，自池內之暗管放流至河川等情（見原判決第六、十八頁）。惟乙○○於第一審係供稱：「這皮革廠的廢水處理設備有好幾百個玻璃纖維槽，我被收押出來後，我到那裡去看，我看地上有埋暗管，這是陳茂松（即甲○○）埋的……」（見第一審卷㈠第一０六頁），其並於所提答辯狀陳稱伊發現甲○○等人曾在「廠區內排水溝」埋設暗管云云（見第一審卷㈠第一九三頁），且提供其與甲○○之電話錄音為憑（見第一審卷㈠第二一三頁），而甲○○始終否認有私設暗管；證人蔡榮福亦結證稱未在亞泰皮革廠污水處理池或附近看見暗管（見原審更㈡卷第二０八頁），則所謂之暗管，究何所指？其究係埋在亞泰皮革廠污水處理池內？抑或埋在廠區內之排水溝？亞泰皮革廠污水處理池內有無必要或可能埋設暗管？如何埋設？事實尚非明確。原判決未詳為查證，逕行認定亞泰皮革廠污水處理池內埋設暗管，而為不利於上訴人等不利之認定，似嫌速斷，且與卷證資料不盡相符。究竟實情如何，原判決未詳為審認，並於理由中敘述明白，其此項職權之判斷，難謂合乎證據法則，亦有可議。上訴意旨指摘原判決關於上訴人等部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由貳之五），基於審判不可分之原則，併予發回。又本件調查局人員偕同行政院環境保護署稽查督察大隊南區分隊前往亞泰皮革廠搜索之時間為八十九年七月二十七日下午一時至下午三時三十分，此有搜索及扣押筆錄可稽（見第九九八號偵查卷第五頁），且當日並未查獲任何廢酸，亦據證人葉榮福結證在卷（見原審上訴卷㈡第五一頁）；再觀諸卷附八十九年七月二十七日過磅單所載，甲○○係在當日下午二時二十三分進廠，四時出廠（見第九九八號偵查卷第一０一頁），則八十九年七月二十七日過磅單所載之淨重二十三點九公噸之廢酸是否於搜索後，亦全數倒入亞泰皮革廠污水處理池，事關載運廢酸總量之計算，案經發回，亦應注意及之，均附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日最高法院刑事第二庭 審判長法官 莊 登 照 法官 陳 世 淙 法官 徐 昌 錦 法官 許 錦 印 法官 呂 丹 玉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 二 月 二 日Ｍ