九十九年度台上字第五二一五號｜刑事：殺人｜裁判日期：99 年 08 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五二一五號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月四日第二審判決（九十七年度上訴字第九００號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一六００號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十六年二、三月間未婚懷孕，嗣因與男友吳某分手，本欲施行人工流產，然因已有相當懷孕週數而無法施行，其於九十六年十月六日下午三時許，突感自身下腹疼痛，已有生產跡象，卻未前往醫院待產，企圖於生產後殺害嬰兒，於同日下午五時許，在台南市○○區○○路一段四五九巷三十七號住處二樓之廁所內，明知其若在馬桶上生產，嬰兒自產道產出後，將有掉入馬桶內溺斃之可能，竟仍基於生母殺嬰之犯意，蹲坐於馬桶上生產，迨於同日下午六時三十分許，產下一女嬰，任令該女嬰經產道產出後掉入馬桶內，致嬰兒面部浸泡於馬桶水中而溺水窒息死亡等情。因而維持第一審論處上訴人以於甫生產後殺其女罪，處有期徒刑二年六月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟按：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查：㈠、上訴人於偵查中對於生產過程，供稱：嬰兒生出後，伊因很痛，坐在馬桶上沒有動，有盡量站起來把小孩拿起來，拿起來後發現其沒有呼吸等語，國立成功大學醫學院附設醫院九十七年九月十八日成附醫婦產字第0970015871號覆原審函亦稱：「生產後孕婦可能體力虛脫，未必有體力拉起掉入馬桶內之胎兒。」且法務部法醫研究所鑑定人即法醫師胡璟於第一審證稱：「很多孕婦都會貧血，而且沒有一個媽媽生產完會有力氣的，因為生產過程會用盡力氣。」等語（見相驗卷第九０頁，第一審卷第五０頁，原審卷第四一頁），其等對於婦女產後有無力氣，所述似屬一致；是則上訴人於嬰兒出生並隨即掉落馬桶之短時間內，有無足夠力氣及時將之撈起救治，即洵非無疑。攸關上訴人殺人犯意之認定，原審既不採上揭國立成功大學醫學院附設醫院之函覆意見，然未斟酌胡璟之上述證詞，及再向醫療專業機關根究明白，以釐清疑竇，仍逕以上訴人產出嬰兒掉入馬桶內，未發揮母愛力量，盡力將之撈起、搶救，為其認定上訴人主觀上具故意殺害該名嬰兒之依據（見原判決理由㈡之５），自嫌調查未盡。㈡、雖法務部法醫研究所鑑定（96）醫鑑字第0961101535號鑑定報告書，於死亡經過研判欄載稱：「……綜合上述諸點研判，死者生產時為活產，但因母親在廁所馬桶上生產，故死者在數分鐘內就溺水窒息死亡，而生母並無任何行為試圖使死者能夠存活。所以死者之死亡原因為溺水窒息；死亡方式為他殺。」等語（見相驗卷第四一頁）。胡璟於第一審作證時，則稱：「以解剖所見，我們可以證實女嬰是活產，但我們無法從解剖所見，肯定女嬰是溺水死亡。」「（鑑定結果認為女嬰是溺水死亡，是如何判斷女嬰是溺水死亡？）我們無法從解剖的證據判斷女嬰是溺水死亡，我們在製作鑑定報告時，會參考一般的情境狀況，本件是因為被告向檢察官表示是在馬桶生產，我們才會判斷女嬰是溺水死亡。」各語（見第一審卷第四八、五一、五六頁），其所謂女嬰是溺水死亡，似僅屬該鑑定人之個人推斷，並非依憑其執行病理解剖所顯示之確切證據為判斷依據，其證詞之信憑性如何，即值商榷；原判決遽採為判決基礎，採證認事自難謂已盡妥適。況卷附奇美醫院病歷中之急診檢傷紀錄記載該名女嬰於九十六年十月六日被送到院檢傷時呈「呼吸道：不順暢OHCA」之情狀，此與胡璟於第一審證述：「我們解剖後發現呼吸道是順暢的」等語，並不相吻合（見相驗卷第四九頁，第一審卷第五０頁），其等所見兩歧，原因為何，此於該名女嬰真正死因之認定等全案事實之判斷，難謂並無重要關係，原審未為究明，亦有未合。㈢、上訴人始終否認有殺害該名嬰兒之故意，且自警詢時迄歷審一再陳稱：伊撈起嬰兒時，有拍打其背部，始發現並無反應等語，並於歷審據以主張該舉動即係救護該名嬰兒之行為（見相驗卷第六頁反面，第一審卷第六六頁，原審卷第五二頁）；其所陳究竟可否採取，又倘有其事，對於上訴人主觀上具殺人犯意之認定有無影響，實情俱非明瞭。原判決對之未為論究說明，併嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年八月十九日最高法院刑事第九庭審判長法官邵燕玲法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官吳燦本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年八月二十四日Ｅ

最高法院九十九年度台上字第五二一五號

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