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最高法院九十九年度台上字第五二八四號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五二八四號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　蘇清文律師 羅興章律師 上　訴　人　乙○○ 丁○○ 戊○○ 丙○○ 庚○○ 辛○○ 上 列一 人 選任辯護人　謝世瑩律師 上列上訴人等因公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月三十一日第二審判決（九十八年度上重訴字第五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一二三六八號、九十三年度偵字第一六四六七、一七九八三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○部分之科刑判決，改判認乙○○、丙○○、戊○○、庚○○及辛○○犯連續放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物罪、常業詐欺罪；丁○○犯放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪、詐欺取財未遂罪，依刑法修正前連續犯、牽連犯（丁○○部分僅牽連犯）之規定，從一重論乙○○、丙○○、戊○○、庚○○、辛○○以共同連續放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物罪，處乙○○有期徒刑肆年貳月、丙○○（累犯）有期徒刑肆年肆月、戊○○（累犯）有期徒刑肆年捌月、庚○○有期徒刑叁年捌月、辛○○有期徒刑肆年；又論丁○○以共同放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪，處有期徒刑壹年拾月；並維持第一審認上訴人甲○○犯共同連續放火燒燬現供人使用之住宅、常業詐欺等罪，依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重論甲○○以連續放火燒燬現供人使用之住宅罪，處有期徒刑柒年拾月，並為相關徒刑諭知部分之判決，駁回甲○○在第二審之該部分上訴。關於放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物既、未遂、放火燒燬現供人使用之住宅、常業詐欺等罪部分：（一）富豪ＫＴＶ部分。係依憑庚○○於警詢或第一審法院審理時供認：伊有涉及富豪ＫＴＶ詐領火災理賠保險金，曾任該店經理約三個月，每月支領新台幣（下同）四萬元薪資等情不諱，參酌證人即共同正犯彭添祿（已歿，經判決公訴不受理確定）供述：彭煥明（已歿，經判決公訴不受理確定）指示伊去縱火，當時店內人員都已調回台北，庚○○調為經理，火災後，彭煥明令庚○○接受警員詢問等語，及卷附台南縣消防局民國八十八年九月十一日Ｑ九九Ｈ一三Ｃ一號火災原因調查報告書、火災現場照片、大華公證有限公司華證字第八九０五八號公證報告書、富豪ＫＴＶ負責人郭承煒、見證人陳順勝出具的接受書、友聯產物保險股份有限公司（嗣更名為旺旺友聯產物保險股份有限公司，以下仍稱友聯產險公司）九十五年二月二十三日（95）友總理賠字第九一號函附投保、理賠文件及太平產物保險股份有限公司（嗣更名為華山產物保險股份有限公司，已勒令停業，以下仍稱太平產險公司）賠款理算書（記載富豪ＫＴＶ前向該二產險公司合計投保四千九百五十萬元，依各該保險公司約定的六十％、四十％負擔比例，分別獲得理賠一千一百十七萬元、七百八十萬元，總計一千九百五十萬元等旨）、台南縣消防局八十八年八月十四日南縣消調證字第二二七號火災證明書；（二）京莉賓館部分。依憑甲○○於偵查及第一審供認：伊於原判決所載時、地燒燬該賓館；戊○○坦承：伊受彭煥明邀請投資，並擔任京莉賓館負責人，火災後彭煥明強命伊向保險公司申請理賠各等情不諱，參酌證人即共同正犯牟晨瑞（原審另案判處有期徒刑八年確定）證述：彭煥明交代甲○○緃火等語，及卷附桃園縣消防局九十年三月二十七日Ｉ０一Ｃ一二Ｋ一號火災原因調查報告書（記載：「二０三號四樓汶泉藥浴有限公司機房北端靠近門口處為起火處。經採證起火處塑膠袋及地板燃燒殘餘物以氣相層析質譜儀鑑析後發現含有汽油類促燃劑，起火原因以使用汽油類促燃劑引火之可能性較大。」等旨）火災現場照片、長威公證有限公司（下稱長威公證公司）ＥＷ－九０００九八號公證報告書（記載：「京莉賓館四樓公設部分遭高溫烈焰燒損、扭曲變形、龜裂脫落，需拆除換新、重置或整修。」等語）、戊○○以京莉賓館名義出具的接受書（記載：京莉賓館曾向華南產物保險股份有限公司《下稱華南產險公司》投保八千萬元保險金額，並由戊○○以負責人名義，請領六百萬二千四百九十七元之理賠）；（三）畢卡索西餐廳部分。依憑甲○○於偵查及第一審供認：於原判決所載時、地緃火燒燬該餐廳等情不諱，並經共同被告牟晨瑞證以：伊與甲○○有上開緃火犯行等情屬實，參酌證人即共同被告陳秀花（經原審以詐欺取財罪，判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定）供承：畢卡索西餐廳火災保險金是伊出面向保險公司領取，手續也是伊去辦，原本伊告訴蘇美玲（通緝中）不敢去做這種事，蘇美玲嗣分給伊三十萬（元）投資款及分紅三十萬元等語，證人即太平產險公司業務員鄭皓元證述：畢卡索西餐廳有向伊公司投保云云，及卷附桃園縣消防局九十年四月十一日Ｉ０一Ｃ二０Ｄ一號火災原因調查報告、甲○○手繪定時器草圖、火災原因調查報告書所附徐碇國談話筆錄（記載該餐廳三樓為員工宿舍，徐碇國見起火，即自屋內逃出等情）、長威公證公司ＥＷ－九００一一一號公證理算報告書暨交通銀行匯款回條、太平產險公司商業火災保險要保書、商業火災保險單、賠款申請書、保險付匯款申請書及存摺影本（記載：陳秀花向太平產險公司領得二千五百零一萬六千五百六十八元）；（四）好萊塢婚紗有限公司部分。係依憑證人即共同正犯彭添祿、程玉麟（通緝中）、葛恆弼（原審以放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪，處有期徒刑三年二月確定）、牟晨瑞證述：戊○○確與葛恆弼、程玉麟、楊明宗（原審以楊明宗本件被訴部分，與其另案有罪部分具裁判上一罪關係，判決免訴確定）等人於縱火前，依彭煥明指示共同搬運新品婚紗禮服離去，改置舊物各等情不諱，及卷附台南市消防局火災原因調查報告書（載明：「本案起火處為二樓後半部《東側》美髮區處，起火原因研判，因於起火樓層發現有大量的空紙箱且含有汽油殘跡的異常現象，及該婚紗店於營業時間外《凌晨時間》尚有不正常的觸動保全動作，故研判起火原因不排除人為縱火引發火災之可能性，結論起火原因以人為縱火引發火災可能性最大。」）、火災現場照片、戊○○領款切結書、南山公證股份有限公司ＮＦＮＬＣＯＯ一Ｋ一八三號公證報告書（記載：好萊塢婚紗公司向明台產物保險股份有限公司、新光產物保險股份有限公司共投保三千一百十萬元，各該保險公司六十％、四十％理賠比例，分別賠付九百三十六萬零三元、六百二十四萬零二元等語）；（五）八鶴日本餐廳部分。依憑甲○○於偵查及第一審供認：伊於原判決所載時、地燒燬該餐廳等情不諱，參酌證人即共同被告吳麗山（已歿，經判決公訴不受理確定）、牟晨瑞證述：伊等有辦理上開餐廳之投保各等語，及卷附八鶴日本餐廳營利事業登記證、吳麗山委託庚○○處理火災事故委託書、彭煥明與甲○○、吳麗山間通聯紀錄、台南市消防局九十一年五月六日ＧＯ二Ｄ二八Ａ一號火災原因調查報告書、長威公證公司ＥＷ000000000號公證報告書（記載：八鶴日本餐廳向 華南產險公司、台灣產物保險股份有限公司各投保三千八百萬元、一百萬元商業保險，依各該保險公司理賠比例，分別賠付二千一百九十萬三千三百零二元、十四萬六千零三十七等語）；（六）漂亮寶貝大酒店部分。依憑甲○○於偵查及第一審供認：伊於原判決所載時、地燒燬該酒店等情不諱，並經證人即共同正犯己○○（經原審以連續放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物罪，判處有期徒刑二年確定）、彭添祿、陳清賢分別供承：漂亮寶貝大酒店被燒燬後，有申請理賠等情屬實，參酌證人即富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦產險公司）苗栗分公司股長張淑媚、證人即漂亮寶貝大酒店延燒受害住戶羅世明證述：漂亮寶貝大酒店有被燒燬各等語，及卷附房屋租賃契約書、營利事業登記證、富邦產險公司火災保險單、火險系統承保資料查詢報表、苗栗縣消防局九十一年九月十一日ＫＯ二一０七Ｄ一號火災原因調查報告書、大華公證公司公證報告書、己○○以負責人名義出具的切結書（記載漂亮寶貝大酒店向富邦、國華、新光、中央、中國航聯產險公司共投保三千萬元，先後二次請領一千一百零六萬三千一百五十四元、八百五十三萬九千零二元等內容）；（七）、鑫悅實業有限公司（下稱鑫悅公司）部分。依憑甲○○供認：伊有在鑫悅公司縱火；乙○○於警詢時坦承：伊於原判決所載時間，在鑫悅公司倒灑去漬油，當天丙○○舖完紙箱後，即至外面把風，嗣載彭添祿離去；呂傑雄供以：伊受彭煥明指示簽訂鑫悅公司之租約；辛○○供認：伊負責將鑫悅公司內有用物品、ＩＣ板及機檯等物搬至仲業有限公司（下稱仲業公司），伊將該公司東西陸續搬空時，已覺得甲○○等人要縱火，且其與伊聊天時並提及要燒燬，僅未講得很清楚，另伊於縱火前二日，彭添祿指示伊與丙○○、乙○○、劉榮華、甲○○載運紙板至該公司，並堆置在門內兩側，彭添祿表示是供放火所用，事後分得十萬元，甲○○及乙○○是在放火前不到一星期，提及將鑫悅公司做掉一事，伊在搬運紙板之前就已知悉；丙○○供以：伊在鑫悅公司被燒燬前，曾搬入紙箱置放，當日有在該公司外面等候各等情不諱，參酌證人即共同正犯彭添祿、程玉麟、蘇美玲（均通緝中）、證人即華信公證有限公司負責人柯富彬、證人即保險業務員莊益福、證人即原廠房所有人游輝旭證以：當時是戊○○與伊洽談簽約，並表示要創業，後要簽約時才改稱僅代表老闆出面各等語，及證人即華南產險公司理賠襄理羅炳欽、證人即華信公證有限公司顧問徐建勇之證詞，卷附通訊監察譯文表、桃園縣消防局火災原因調查報告書、東方公證有限公司公證報告書；（八）麗苑牛排西餐廳部分。依憑甲○○於第一審法院供認：伊於原判決所載時、地，依彭煥明指示，燒燬該餐廳；乙○○供以：伊與陳坤豐、甲○○參與該店縱火案各等情不諱，宜蘭縣政府消防局九十二年二月十四日Ｔ０三Ｂ０一Ｃ一號火災原因調查報告書（記載：起火點研判應以介於拉門東側天花板附近起燃，再向周圍延燒可能性較大等旨）、火災現場照片及南山公證公司ＮＦＭＴ－０三－００八號公證報告書（記載：麗苑牛排西餐廳曾向明台產險公司投保一千八百萬元商業保險，理賠一千二百零一萬七千七百四十六元，僅屋內家具等物件燒燬，建物尚未達於喪失效用的程度等情）；（九）十里亭飲食店（懸掛「步步高牛排」招牌，以下稱十里亭飲食店）部分。依憑甲○○、乙○○坦承：甲○○佈置汽油縱火裝置，乙○○於店外等候等情不諱，並經吳麗山證以：是甲○○放火等情屬實，證人即十里亭飲食店員工陳延昇、古承偉證述：該店被燒燬各等語，及卷附桃園縣政府消防局九十二年四月十四日Ｉ０三Ｃ二九Ｅ一號火災原因調查報告書（記載：經勘查暨清理起火處，發現起火處內部物品均嚴重受熱、變色、碳化、燒失，檢視燃燒殘餘物，未發現任何引火物；惟採樣起火處燃燒殘餘物，以ＧＣ－ＭＳ《氣相層析質譜儀》鑑析後，發現證物中含有石油系混合物促燃劑，結論研判起火原因以人為《使用汽油類促燃劑》引火可能性較大等旨）、十里亭飲食店估價單、火災整建估價單、仲業公司出貨單、彭煥明與吳麗山間通聯紀錄；（十）仟禧樓餐廳部分。依憑甲○○供以：縱火前伊與李麒宇到仟禧樓餐廳，但因屋內黑暗且門無法打開，因此去電彭煥明，嗣丁○○與陳清賢開車前來交付鑰匙及保全卡；乙○○於警詢時坦承：伊與甲○○依彭添祿指示前往仟禧樓餐廳縱火；戊○○供承：受彭添祿指示繳付該餐廳二十萬元保險金，並與蘇美玲核對保險公司單據，彭煥明有交代不可讓店裡的人看該保單；丁○○坦承：伊擔任仟禧樓餐廳名義負責人，嗣後出面向保險公司申請理賠，汽車衝撞餐廳之當日就有人告知，楊明宗會以此方式意圖引起火災，且火災發生時，陳清賢也表示當晚會發生火災，簽約後一、二日，陳清賢有告知是為縱火領取保險金，另於火災發生前晚，有人通知伊將店門打開，甲○○要進去佈置現場各等情不諱，並經陳清賢證稱：「丁○○在仟禧樓餐廳一案中有與彭煥明、彭添祿二兄弟接觸過，雖與房東簽租約時，彭煥明、彭添祿未予說明，但簽約後回仲業公司即有向丁○○說將來仟禧樓餐廳要縱火，且縱火前彭煥明打電話給丁○○要將鑰匙交給甲○○。」；證人即共同被告己○○證以：「……仟禧樓餐廳縱火案……原本是陳清賢要叫我駕車衝入餐廳內製造火災……但我不肯，故他就改由楊明宗駕車衝撞……因第一次衝撞未成功，丁○○、陳清賢就趕至現場，丁○○則至派出所報案……第二次衝撞亦未成功，現場有我……丙○○、甲○○……因前兩次未成功，所以決定做定時器……著火引燃，現場是由宇仔及忠育佈置……擺設完後……我就與宇仔、郭逸泰、陳清賢、丁○○及甲○○離開現場」各等情屬實，參酌證人即統一安聯產物保險股份有限公司（下稱統一安聯產險公司）襄理林樁田證以：仟禧樓餐廳是以丁○○名義投保；證人即統一安聯產險公司股長黃欣玲、證人即陳清賢的友人張維揚證以：仟禧樓餐廳因火燒受損各等語。及卷附嘉義市西區調解委員會九十二年八月十二日調解筆錄、統一安聯產險公司商業火災保險要保書、火災報告、內政部消防署火災證物鑑定報告、陳清賢與彭煥明間監聽紀錄、己○○手繪引爆裝置草圖、甲○○、丁○○通聯紀錄、仟禧樓火災保險單、財政部台灣省南區國稅局嘉義市分局九十二年八月十四日南區國稅嘉市三字第０九二００二三一００號函附仟禧樓商行（即仟禧樓餐廳）設立登記資料、仟禧樓商行營利事業登記證、讓渡書、放棄索賠同意書、嘉義市消防局火災原因調查報告書、長威公證公司ＥＷ－九二００七九號公證報告書為憑；（十一）星辰婚紗公司部分。甲○○供認：伊縱火燒燬星辰婚紗公司；乙○○於警詢時坦承：甲○○縱火燒燬星辰婚紗公司當日，伊與之同往，俟其縱火裝置完成後，才一同離去；丙○○供稱：於九十一年十一月二十四日鑫悅公司遭縱火後，已知彭煥明等人所為，乃放火詐領保險金不法行徑；戊○○供以：甲○○於縱火前十五日，已告訴伊該案是由彭添祿主導，並要伊盤點店內電腦，而蘇美玲也拿錢給伊以支付保險費各等情不諱，並經證人即共犯彭添祿、陳清賢、程玉麟證以：星辰婚紗公司被燒燬後，有向投保公司請求理賠等情屬實，參酌證人即東信保險人公證有限公司（原判決誤為東信公證公司）經理陳鴻基證述：伊曾至火災現場鑑定理賠金額等語。及卷附新潮婚紗設計廣場送貨單、甲○○、楊詠宸及彭煥明通聯紀錄、星辰婚紗公司商業火災保險單、房屋租賃契約書、中興保全客戶使用紀錄表、消防局現場勘查紀錄表、內政部消防署火災證物鑑定報告書、勘驗筆錄、嘉義市消防局九十二年六月十七日Ｆ０三Ｅ二七Ｂ一號火災原因調查報告書等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○均否認有本件犯行，並辯稱：未參與縱火及事後的保險理賠各等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）若庚○○並不知情，又已離開富豪ＫＴＶ多時，何以願意受彭煥明請託南下接受員警訪談，而非由該店原負責人郭承煒出面處理，其自應知曉內情，才得與員警應答，庚○○確知彭煥明等縱火、詐領保險金犯行，可以認定。（二）戊○○於京莉賓館既有出資，則發生火災後，若確不知為彭煥明等人縱火，理當據以向保險公司申請理賠，豈有僅因申請手續麻煩，不欲請求理賠，顯與常情相悖，況戊○○嗣於彭煥明命其為保險給付之請求，非但未拒絕，反向華南產險公司、長威公證公司請求理賠。雖戊○○辯稱：因遭彭煥明、程玉麟逼迫及毆打，始申請理賠等語；惟其嗣不僅未離開彭煥明等人，反而繼續與之共同參與原判決附表壹編號⑥、⑧至⑫等之縱火、詐欺案，益徵其辯解，不足採信，其與彭煥明、牟晨瑞及甲○○間顯然具有共同詐欺取財的犯意與犯行。（三）庚○○完全未提供資金，即擔任八鶴日本餐廳負責人，又無營業事實，也無員工、下屬，且所辯：因與「方歪」吵架，憤而北上離去云云，不僅查無實證，且依吳麗山所述，該餐廳負責人變更未久，即遭燒燬，庚○○卻就無關己身的事項與吳麗山一同申請理賠，顯悖於常情。（四）戊○○於偵查中坦承：伊經庚○○指示，在八鶴日本餐廳照料店務，並與庚○○等辦理契約公證事宜，每月可獲得四萬元報酬等語，以其早已歷經京莉賓館、好萊塢婚紗公司縱火案，所為均屬在無實際營業的店面搬運物品等看顧行為，當明瞭彭煥明等人以頂讓商號假裝經營，遂行縱火詐欺目的，竟仍與之共處，且該犯案手法均如出一轍，其辯稱：不知情云云，不足採信。（五）戊○○確與甲○○於九十一年四月間找尋廠房，而自其前次參與彭煥明等人於九十年間策劃的京莉賓館、好萊塢婚紗公司（見原判決附表壹編號②、⑤）案已一年餘，豈有不知或未曾懷疑彭煥明等人放火以詐領保險金犯行；況且陪同戊○○前往簽約的甲○○，更是放火燒燬京莉賓館之行為人。其經歷多次縱火案，卻竟辯稱：不知甲○○等尋找廠房目的涉有不法云云，無可採信。再戊○○自始即以己身名義與游輝旭談論承租鑫悅公司租約，之後才改稱為代理人，若其自始至終不知情而受託處理簽約事宜，卻直至簽約時才改稱另有老闆存在，顯然有違常理。況游輝旭與彭莉玲正式簽訂契約後不久，八鶴日本餐廳（見原判決附表壹編號⑥）隨即遭渠等縱火燒燬，戊○○更參與其中，事後也未離開彭煥明等人，其一再參與犯行，所辯應為虛妄，不可採信。（六）辛○○經彭添祿指示載運紙板至鑫悅公司時，已知悉是供放火所用，且經詢問彭添祿也表示是要放火，其已知情仍與彭添祿等人一同佈置火場，更於火災後與程玉麟前往公證公司談論理賠事宜，其應有縱火及詐欺犯意，並有犯意聯絡及行為分擔。雖辛○○於第一審改稱：「是在搬紙板之後，才聽甲○○與乙○○等人表示要縱火。」等語。但其果無犯意，何以搬完紙板聽聞同仁提及要縱火之事，仍毫無訝異，並於鑫悅公司遭縱火後，與程玉麟前往公證公司，凡此行為均與常情有違，所辯自難採信。是辛○○雖未參與縱火前一晚與彭添祿等人潑灑易燃物品之犯行，然既實行搬運紙板前往該公司的行為，事後更參與詐領保險金情事，自不能僅以當日未分擔縱火犯行，遽認其未參與本案。其辯稱：無縱火詐欺行為等語，不足採信。（七）丙○○之前已經歷九十一年十一月二十四日之鑫悅公司縱火案，距麗苑牛排西餐廳九十二年一月初承租時起至同年二月一日發生火災期間，不過一、二月餘，且依乙○○所述，該餐廳之音響、電腦設備只是單純擺設，並未插電使用，顯異於常情。丙○○應知所為涉及縱火詐領保險金犯行，已足認定。雖丙○○當時隸屬仲業公司，但該公司實際即為彭煥明等人供作策劃縱火、詐欺案之用。丙○○更係按月支領報酬，則其知悉彭煥明等人欲將麗苑牛排西餐廳縱火燒燬，而具有犯意聯絡，事證已明，所辯：不知情等語，不足採信。（八）戊○○坦承：經彭煥明指示載運音響及喇叭等設備至麗苑牛排西餐廳等情；參以其於八十九年間，遭彭煥明等人利用以遂行京莉賓館縱火行為後，仍共同參與詐領保險金部分之犯行（原判決附表壹編號②），嗣又參與好萊塢婚紗公司、八鶴日本餐廳、鑫悅公司等縱火案（原判決附表壹編號⑤、⑥、⑧），其明知所為屬於不法縱火犯行，可以認定。況戊○○於九十二年一月至二月一日間，載運音響及喇叭等設備至該店時，該店並無任何營業準備行為，不僅悖於常情，且與彭煥明等人之前的犯罪手法相同，戊○○當可認知彭煥明等人所為是供實行縱火詐領保險金犯行，竟仍與渠等共同犯案，足認其確有放火及詐欺犯意。戊○○當時固然隸屬仲業公司，但該公司實際即為彭煥明等人供作策劃縱火詐欺犯行之用，則其載運物品之行為，自足認屬分擔本件犯行的一部，所辯：不知情等語，不足採信。（九）麗苑牛排西餐廳之資金係由彭煥明提供，並僱用周敬樺為店長，庚○○並無決定權限，且庚○○就在該店工作期間之單純事實前後供述歧異，難以採信，況參酌其於八十八年間，參與富豪ＫＴＶ縱火案後，又於九十一年四月間，參與八鶴日本餐廳縱火案，並任該餐廳負責人（原判決附表壹編號①、⑥），足證其明知彭煥明欲再策劃縱火詐領保險金犯行；佐以其僅單純將音響、電腦設備載運至麗苑牛排西餐廳後，並無任何接線使用，益證庚○○與彭煥明等人具有犯意聯絡及行為分擔。所辯自不足採。（十）辛○○已坦承：載運電腦設備至麗苑牛排西餐廳的事實，衡之其參與九十一年十一月二十四日鑫悅公司之縱火案，與本案相距不過二、三個月，其當知所載運至該餐廳之設備應非供營業使用，竟仍與彭煥明等人共同為之，且行為手法如出一轍，其主觀上自有犯意聯絡，並有行為分擔，以遂行縱火及詐領保險金犯行的犯罪事實，可以認定。辛○○辯稱：不知情等語，應屬卸責之詞，無可採信。（十一）丙○○、戊○○、辛○○均坦承：與甲○○、乙○○及劉榮華等一同自仲業公司搬運電腦至十里亭飲食店等情，核與甲○○等坦承的情節相符，且依渠等所述，該電腦設備因欠缺零件而不完整，顯然與一般營業使用情形有別，且吳麗山更於偵查中供稱：「該店頂讓後，並無真正向仲業公司購買電腦設備，所附出貨單實由我們填寫，在第一產物保險股份有限公司交給公證公司。」等語。足認十里亭飲食店所搬運的電腦設備，只用以虛報營業設備，並非向仲業公司購入，渠等可知係供作縱火及詐領保險金使用。況丙○○、辛○○之前已參與九十一年十一月二十四日鑫悅公司縱火案；而戊○○更自九十年三月起，先後參與京莉賓館、好萊塢婚紗公司、八鶴日本餐廳、鑫悅公司等縱火案。渠等於九十二年一至三月間的十里亭飲食店承租期間，就彭煥明等人犯罪手法應甚為熟稔，其所辯：不知情云云，不足採認。故無論丙○○、戊○○或辛○○於行為時是否任職於仲業公司，渠等確實參與佯裝經營設備行為，並推由甲○○實行放火行為，丙○○、戊○○及辛○○彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，可以認定。（十二）若丙○○於仟禧樓餐廳被衝撞時不在場，何以能如此鉅細靡遺地陳述各情節，其於楊明宗駕車衝撞該餐廳時在場，可以認定。參之彭添祿證述：「光看那台贓車就知道彭煥明要求丙○○駕車帶同楊明宗駕駛該輛贓車南下嘉義仟禧樓，目的就是要『護航』，亦即由丙○○開車在前面，如果有臨檢，就叫楊明宗不要再過去了。」等語，則楊明宗所駕路段為國道高速公路，並非崎嶇小徑，竟須丙○○另外駕駛車輛陪同，渠等自有為避免遭警查緝，丙○○意在掩護、接應楊明宗而駕車陪同的行為動機。丙○○既陪同楊明宗衝撞仟禧樓餐廳，更與甲○○、乙○○、己○○等在旁窺視有無確實衝撞大門。足證其對於彭煥明等縱火及詐領保險金犯罪計畫，具有犯意聯絡，該駕車行為核屬行為分擔，丙○○參與本案犯行可以認定，所辯，不足採信。（十三）戊○○既負責處理投保，且之前參與京莉賓館、好萊塢婚紗公司、八鶴日本餐廳、鑫悅公司與麗苑牛排西餐廳等縱火詐領保險金案，又以「吳先生」名義與保險公司接洽，更另以丁○○名義締約，諸多舉措皆與常情相違。戊○○應知悉投保目的為詐領保險金，其對於彭煥明等人犯罪手法甚為熟稔，且有相當認識，其具有犯意聯絡、行為分擔，可以認定。再陳清賢證稱：「丁○○在仟禧樓餐廳一案中有與彭煥明、彭添祿兄弟接觸過，雖與房東簽租約時，彭煥明、彭添祿未予說明，但簽約後回仲業公司即向丁○○說將來仟禧樓餐廳要縱火，且縱火前彭煥明打電話給丁○○要將鑰匙交給甲○○。」等語，核與甲○○證述：「縱火前我與李麒宇到仟禧樓餐廳，但裡面黑暗且門無法打開，因此去電彭煥明，隨後便見丁○○與陳清賢開車前來交鑰匙及保全卡。」云云相符。丁○○既於簽約不久即獲悉仟禧樓餐廳是為供縱火使用，仍一同參與火場前置犯行，嗣後更據以向保險公司申請理賠，足證其確實參與此部分縱火詐領保險金犯行。所辯：僅虛偽應付、事後才知情等語，不足採信。（十四）丙○○、戊○○及辛○○於參與載運婚紗等犯行，皆已知悉渠等所為乃縱火詐領保險金前置行為，猶與彭煥明等一同實行；況且渠等均曾參與鑫悅公司、麗苑牛排西餐廳、十里亭飲食店（原判決附表壹編號⑧至⑩）等縱火詐領保險金案。戊○○更早於九十年間即已參與京莉賓館、好萊塢婚紗公司等縱火詐領保險金案（原判決附表壹編號②、⑤），其於各次分擔的角色大都是搬運物品充作遭燒燬的營業用物，所辯：不知彭煥明等實際係放火以詐領保險金犯行等語，不足採信。至戊○○另辯稱：於星辰婚紗公司遭縱火前已離開彭煥明等人，未一同犯案等語，不僅與其前述於縱火前十五日自甲○○處獲悉放火情事的事實不相符，且又無何等舉措以防止、避免其所為前置行為發生縱火結果，自無礙其參與犯行的事實認定，也無中止未遂可言。丙○○、戊○○及辛○○所辯，既均無據，自不可採信。（十五）星辰婚紗公司由楊詠宸及知情的被告戊○○前往蘇黎世產險公司投保；火災發生後則由當時已知渠等詐欺行徑的共犯楊詠宸與程玉麟一同申請保險理賠，因保險公司察覺有異拒絕理賠，始未詐得款項之理由。從形式上觀察，原判決上開部分並無違背法令之情形存在。丙○○上訴意旨略稱：（一）上訴人涉犯之常業詐欺犯行，均在刑法修正前，並無比較新舊法之問題，且依舊法認定之常業犯，依實務上所持之見解，並無概括犯意可言；惟原判決事實認定上訴人係出於概括之犯意，其理由則認為上訴人構成常業詐欺罪；另常業詐欺本包含詐欺取財性質，原判決事實欄內竟將二者併列，均有事實與理由之矛盾。（二）檢察官確已就第一審判決關於不另為無罪部分提起上訴，原判決誤認為未提起上訴，核有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款之違法。（三）鑫悅公司部分，第一審判決依共同正犯論處上訴人罪責，有適用法則不當之違誤。上訴人上訴後，原審未撤銷改判，也未說明不予採信之理由，同有違誤。（四）依楊明宗之供述，龍達工業社，係屬現有人所在的他人所有建築物，原判決竟認定係現未有人所在之建築物，其認定事實有誤；庚○○上訴意旨略以：（一）上訴人應彭煥明之請求，簽約頂讓八鶴日本餐廳後，即北上工作，不悉該餐廳是否有投保等細節，迨該店火災後，上訴人才接獲吳麗山之通知，前往保險公司說明，事後亦將保險金全部交予吳麗山，並未獲取任何利益。而麗苑牛排西餐廳同受彭煥明之請求而予頂讓，頂讓金亦由彭煥明出資，上訴人對於該餐廳是否有投保毫不知情，而該店發生火災後，上訴人之妻接獲通知，始前往保險公司說明，事後亦將保險金全部交予甲○○，亦未獲得任何利益。再上訴人未參與富豪ＫＴＶ部分之縱火之謀議及實行，亦未分得任何保險金，均未符合共同正犯之構成要件。原審不查，率爾認定上訴人為縱火之共同正犯，其認事用法顯有違誤。（二）中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱九十六年罪犯減刑條例）係九十六年七月四日公布，並自同年月十四日施行，第一審檢察官竟以同年六月二十三日公布之法院辦理減刑案件應行注意事項之內容指摘第一審之判決不當，顯然違背基本法理。況裁判上一罪如其中一部分為九十六年罪犯減刑條例第三條所定不予減刑之罪，則其據以處罰之他罪，雖非同條列舉之是否應予減刑之罪名，惟九十六年罪犯減刑條例中既未具體規範，則據九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第一項之規定，自應同予減刑，檢察官之指摘顯然無據。再上訴人確非以犯詐欺之行為維生，尚難以常業詐欺罪論科，亦無裁判上一罪之法律關係；乙○○、戊○○上訴意旨略述：（一）乙○○原為彭煥明、彭添祿及蘇美玲聘僱之員工，不悉彭煥明等人之犯行，亦未參與縱火，事後亦未獲得分文利益，其與其他同案被告並無犯意聯絡。原判決並無積極證據證明乙○○以犯罪之意思而參與，卻遽以共同正犯論處，有判決理由不備之違法。（二）原判決以戊○○既有出資，因而認戊○○於京莉賓館火災後已確知由彭煥明等人縱火之事實，而共同詐領保險金。惟原判決並無積極證據證明戊○○與其他被告有犯意之聯絡或行為之分擔，卻遽以共同正犯論處，亦有判決理由不備之違法。（三）上訴人等二人縱併犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，依九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五、十六款之規定，本不得予以減刑，然該輕罪既因從一重之他罪處斷，其所處斷之重罪既得據以減輕其刑，自不得以所犯裁判上輕罪不予減輕其刑為由，不予減刑。本件應無法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第十項應不予減刑之情事存在，原判決未予減刑，亦屬違背法令；丁○○上訴意旨略為：（一）上訴人雖有向統一安聯產險公司申請保險給付，惟事後已出具「放棄索賠同意書」，依刑法第二十七條之規定，已構成中止未遂之條件，依法應減輕或免除其刑，原審未予減刑，顯有判決不適用法規之違法。上訴人所犯情節屬「偶發一次性」涉入，原判決認定上訴人適用舊法較為有利，顯有事實與理由矛盾之嫌。況若適用常業詐欺罪，將不能適用九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，原判決認定上訴人適用舊法較為有利，有判決適用法規不當之違法。（二）依陳清賢、甲○○之說詞，係指「縱火前」因門扇無法打開，才去電彭煥明設法開門，原審就此未予詳察，遽認上訴人與彭煥明等人就犯罪有共同犯意聯絡及行為分擔，而以共同正犯論處，有判決理由矛盾及證據調查未盡之違法；甲○○上訴意旨略指：（一）京莉賓館部分，原判決引用之長威公證公司ＥＷ－九０００九八號公證報告書，係桃園縣消防局作成上開調查報告後，彭煥明及程玉麟等人事後加工之結果，與上訴人無關，應以桃園縣消防局調查報告內容為準。事關法院認定系爭建物是否達燒燬程度之判決事實基礎，原審未予調查釐清，逕引用長威公證公司報告書為不利上訴人之認定，有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。（二）原判決理由未說明為何對己○○適用證人保護法而判處最低法定刑以下之有期徒刑貳年，對上訴人仍判處高於最低法定刑之有期徒刑柒年拾月，是否漏未適用證人保護法？又上訴人並無放火燒燬京莉賓館之故意或行為，該建物亦未達燒燬之程度，此部分罪刑應再減輕。且原判決未說明認定上訴人成立常業犯之理由及證據，有判決不備理由之違法；辛○○上訴意旨略以：（一）上訴人於九十八年五月二十七日刑事上訴理由狀中已主張依徐建勇、乙○○、甲○○（上訴意旨載為李忠育）、彭添祿所供，上訴人對於縱火及詐領保險金等節，事先並不知情。又上訴人於警詢時之供述，係受警方誘導所為。惟原審就有利於上訴人之事證未予採信，未於理由中敘明不予採信之理由，有判決不載理由之違法。（二）縱認上訴人確參與鑫悅公司縱火案，惟此與麗苑牛排西餐廳、十里亭飲食店、星辰婚紗公司等案件之犯罪事實尚難逕認有直接之關聯性，原審未審酌卷內其他證據資料，遽為不利於上訴人之認定。又原審對於向明台保險公司申請理賠，致使該公司陷於錯誤而予賠付之事實並未提出證據證明之，且未於原判決理由內說明，均有違刑事訴訟法第一百五十四條第二項之規定，自有同法第三百七十八條、第三百七十九條第十四款之違法各等語。惟查：（一）刑事訴訟之上訴制度，允許受不利判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。原判決理由甲之參之一已說明第一審檢察官之上訴書雖記載對於第一審判決關於不另為無罪部分提起上訴，未予審理之理由；另刑法第一百七十三條第一項之放火燒燬現有人所在的建築物罪之法定最輕本刑為七年以上有期徒刑，較諸同法第一百七十四條第一項之放火燒燬現未有人所在之建築物罪之法定最輕本刑為三年以上有期徒刑為重，故縱原判決將現有人所在之建築物，誤認係現未有人所在之建築物，均對丙○○並無不利益可言，上訴意旨妄指為違法，自與前開刑事上訴制度之本旨有違，難認係適法之第三審上訴理由。（二）九十六年罪犯減刑條例業經公布施行，原判決係依牽連犯從一重論處乙○○、丙○○、戊○○、庚○○、辛○○刑法第一百七十四條第一項放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物罪刑，丁○○犯同條第四項、第一項之放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪刑，甲○○係犯同法第一百七十三條第一項之放火燒燬現有人所在之建築物罪刑，雖其中同法第一百七十四條之罪非屬該減刑條例第三條所列不予減刑之範圍，然上訴人等所犯詐欺罪部分，其宣告刑茍逾有期徒刑一年六月，依上開減刑條例第三條第一項第十五款規定，即不得減刑；而「牽連罪中有應減與不應減刑之部分互見而輕罪不應減刑時，縱令所犯重罪應依赦令減刑，仍不得予以減刑」（司法院院解字第三四五四號、第三六六一號解釋參照），司法院發布「法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項」第十項亦訂定：「裁判上一罪，如其中一部分為本條例第三條所定不予減刑之罪，則其據以處罰之他罪雖非同條列舉之罪名，亦應不予減刑」。原判決量處上訴人等上開罪名，而牽連犯從一重處斷之結果，上開宣告刑就上訴人等牽連所犯之詐欺取財罪及其餘各罪俱屬無從分割，則上訴人等所犯裁判上一罪之詐欺取財部分既為前揭減刑條例第三條所定不予減刑之罪，依上開說明，即應不予減刑。原審未予減刑，自無判決不適用法則之可言。（三）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等人之供述及彭添祿等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人等否認有本件犯行，所為之辯解，洵不足採，亦非僅以上訴人等曾為之自白為不利上訴人等之唯一證據，而經比較刑法修正前、後之規定，應以修正前刑法之規定，較有利於上訴人等，難謂於法有違。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（四）共同正犯之成立，有以共同犯罪之意思而共同實行犯罪構成要件之行為者；有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者；亦有以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者；有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分人實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。依原判決事實及理由欄之記載，就上訴人等人間各就原判決認定之事實，確有犯意聯絡及行為之分擔，顯已明白認定。上訴意旨執此指摘，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又本件丁○○所犯刑法第三百三十九條之詐欺罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第四款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件其牽連之刑法第一百七十四第一項、第四項之放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪得提起第三審上訴，詐欺之輕罪部分依法得併予提起上訴，但以上開重罪之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，關於該輕罪之詐欺罪部分自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，其此部分之上訴亦為法所不許，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 林 增 福 法官 張 清 埤 法官 陳 世 雄 法官 何 菁 莪 法官 黃 梅 月 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十六 日Ｅ