最高法院九十九年度台上字第五七一八號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五七一八號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 丙○○ 己○○ 庚○○ 共　　　同選任辯護人　林春榮律師上　訴　人　丁○○ 選任辯護人　洪松林律師上　訴　人　戊○○原名陳皓吉. 選任辯護人　施家治律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年五月二十六日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一二九三三、一三五八七、一九一九０、二一三六一、二二五七二、二二九九三、二三０八五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○、戊○○、丙○○共同犯對主管事務圖利部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（即甲○○、乙○○、戊○○〈原名陳皓吉，民國九十三年二月二十一日更名〉、丙○○共同犯對主管事務圖利）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、戊○○對主管事務圖利及丙○○部分之科刑判決，改判仍論甲○○、乙○○、戊○○（以上二人尚牽連犯行使九十一年三月二十日及二十三日巡防日誌之公務員登載不實文書罪，經依修正前刑法牽連犯從一重處斷）、丙○○以共同犯對主管事務圖利罪，甲○○、乙○○、丙○○各處有期徒刑柒年，均褫奪公權參年；戊○○（依貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑）處有期徒刑參年，褫奪公權貳年。固非無見。惟按：㈠、第二審法院於審判期日，應就被訴之犯罪事實給予被告辯明犯罪嫌疑之機會；並應告知其得就有利之事實指出證明方法，以便於調查證據程序中併予調查，刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百八十七條、第二百八十八條第三項及第九十五條、第九十六條之規定甚明。又所謂被訴事實，包括依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實，如僅就起訴書所載之犯罪事實訊問被告及調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載以外之犯罪事實而為判決，無異剝奪被告辯明罪嫌及為己辯護之防禦權，其所踐行之程序於法自屬有違。原審於九十九年三月十七日審理期日關於丙○○部分，僅就其圖利亞洲砂石開發股份有限公司（下稱亞洲砂石聯管公司）部分給予辯明犯罪嫌疑之機會（見原審更二審卷㈡第一二五頁反面），而就未經起訴之丙○○圖利卓安砂石開發股份有限公司（下稱卓安砂石聯管公司）及頂大安砂石開發股份有限公司（下稱頂大安砂石聯管公司）部分之事實，則未予丙○○辯明犯罪嫌疑之機會，卻於原判決事實欄（下稱事實欄）一併認定丙○○各該未經起訴部分之犯行（見原判決第十頁第九至十七列），其所踐行之程序於法自屬有違。㈡、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又共同正犯之實行犯罪行為，係在犯意聯絡範圍之內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，因而對於全部發生之結果須共同負責。依原判決認定之事實，甲○○、乙○○、戊○○、丙○○等四人就頂大安、卓安砂石聯管公司部分，係共同基於圖謀私人不法利益之犯意聯絡而實行本件犯行（見原判決第十頁第十三至十五列），然於理由欄僅敘及甲○○、乙○○、戊○○三人有共同犯意聯絡與為分擔之證據及理由，而就丙○○如何共同參與，則未說明其憑證（見原判決第八七至九四頁），遽論甲○○、乙○○、戊○○、丙○○等四人為共同正犯，自難謂已盡調查職責，且有理由欠備之違誤。㈢、國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然。故在上訴程序，刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，例如實質上一罪或有裁判上一罪之關係者均是。本件依起訴書所載，檢察官係就甲○○、乙○○涉嫌共同收受李國隆（業經第一審判處行賄罪刑確定）賄賂，而圖利亞洲、卓安砂石聯管公司部分，均以收受賄賂一罪起訴（見起訴書第一八至一九、三二頁）。是原審上訴審雖就起訴書犯罪事實貳、三、㈡、㈢之甲○○、乙○○被訴違背職務收受賄賂部分，維持第一審無罪判決，駁回檢察官之第二審上訴（見上訴審判決第二六三頁以下），第二審檢察官不服提起第三審上訴，該收受賄賂部分經本院前審（九十六年度台上字第二五五五號）以其上訴不合法而判決駁回在案。然上開收受賄賂部分，依公訴意旨既認係與圖利部分有一罪之關係，基於審判不可分之原則，自無先行單獨確定之可言，應認係甲○○、乙○○圖利部分之上訴效力所及而尚未確定（亦即本院前審關於駁回甲○○、乙○○被訴收受賄賂無罪，經檢察官上訴部分之程序判決，不發生實質上之確定力），乃原審未併予審判，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈣、科刑判決書對於構成犯罪之事實，應詳加認定，並敘明其所憑之證據及論斷之理由，方足以資論罪科刑。原判決認定甲○○、乙○○、戊○○、丙○○共同圖利卓安砂石聯管公司、頂大安砂石聯管公司，丙○○另又圖利亞洲砂石聯管公司等情，然就其等上開圖利多家公司之犯罪行為，究係分別起意，抑或基於概括或如何之犯意而為？各該圖利行為間之法律關係如何？應為如何之法律上評價？則均未詳加認定及論斷，遽論其等以圖利一罪，本院尚無從憑以判斷其適用法律之當否，併屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、戊○○、丙○○共同犯對主管事務圖利部分，有撤銷發回之原因。至原判決關於丙○○不另諭知無罪之收受賄賂部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回。末按原審於更審程序如仍援引上訴人等有爭執之林正德、孫國青等人於審判程序以外之陳述與巡防日誌等書證為證據，應確實依據刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，且敘明其認有證據能力之理由，併此敘明。貳、駁回上訴（即甲○○、乙○○、庚○○、己○○共同犯行使公務員登載不實文書罪及丁○○犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。經查：本件關於上訴人甲○○、乙○○、庚○○、己○○（下稱甲○○等四人）共同犯行使公務員登載不實文書罪及上訴人丁○○犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪部分，原審審理結果，認為甲○○等四人與丁○○，分別有如事實欄所載行使公務員登載不實文書與違背職務收受賄賂犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，於為刑法新舊規定比較後，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，改判均論甲○○、乙○○、庚○○、己○○以共同犯行使公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑壹年貳月，均減為有期徒刑柒月，庚○○、己○○併均為緩刑參年之宣告。論丁○○以犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年，及為其他相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○等四人與丁○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。甲○○等四人上訴意旨略稱：㈠、原審就卷內證人筆錄及文書以包裹式提示告以要旨。且通聯、錄音譯文、河川巡防日誌、經濟部處分書，未提示並告以要旨，遽採為判決基礎。又未予甲○○、乙○○對其他共同被告庚○○、己○○，及證人林啟文、顏仕杰、鍾彥虎、高明福等人對質詰問之機會，即採證人之供詞為證據。且就甲○○、乙○○二人與己○○間之通聯錄音譯文，未說明具有證據能力之理由，訴訟程序之進行與採證均違法。㈡、原判決對於己○○、庚○○、林啟文及顏仕杰在調查、偵查中之供述是否具備「顯無不可信情況」之理由，徒以該等證人已於審理中到庭接受詰問，渠等均未指稱先前在調查員訊問時之陳述，有受強暴、脅迫、詐欺、利誘等不正當之外力干擾，認定其等之調查、偵查筆錄具證據能力，有採證不當之違法。㈢、原判決就不實登載文書之範圍，究指九十一年五月六日經濟部處分書（稿），抑兼指同年月三日處分書（稿）、同年四月二十二日會勘紀錄、巡防日誌。就共同正犯究為二人或三人、四人、五人，先後論述不一。且理由先認定甲○○、乙○○僅共同參與己○○不實登載經濟部處分書而共犯行使公務員登載不實之行為，竟又論此部分甲○○等四人成立共同正犯，有將共同正犯人數由三人誤為四人之理由矛盾違法。且未認定何人將九十一年五月八日經授水字第０九一二０二六四三八０號處分書（下稱經濟部處分書）發出行使，復未說明公務員登載不實公文書與行使間之關係為何，即令甲○○等四人均應負行使罪責，有未具體認定事實與理由不備之違法。又既認甲○○、乙○○未參與九十一年四月二十二日會勘紀錄及巡防日誌之製作，庚○○未參與經濟部處分書之製作，無從參與經濟部處分書之發送，竟認甲○○等四人均有行使行為，且量處相同之刑期，有事實前後矛盾及未審酌刑法第五十七條之違法。㈣、太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋公司）在烏溪渡船頭段中二高C329標工程工地開挖堤防及施設便道工程，是否曾經過申請而為許可之範圍，攸關行使公文書登載不實罪是否成立，此事實主辦之副工程司鍾彥虎、工程師高明福最明瞭，其等之陳述應較未參與主辦許可之巡防員己○○、庚○○、水政組副工程司林啟文，更具客觀性，原判決竟採己○○、庚○○、林啟文之證詞而捨棄鍾彥虎、高明福之證言，採證違背經驗法則。㈤、依卷附C327標及C329標工程河川公地使用申請書之記載，其申請單位均為交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）第二區工程處，只是C329標工程由太平洋公司承攬，C327標工程由啟阜建設工程股份有限公司（下稱啟阜公司）承攬，原判決第四四頁第⑶小段先認申請單位為上開二建設公司，進而認啟阜公司所申請者不得作為太平洋公司已申請並經核准之依據，有理由說明與卷內事證不符之違法。又原判決漏未審酌開挖堤防照片、彰化五號高架橋及快官交流道匝道一、匝道六河川區域內臨時施工便道臨時施工作業場所、破堤、越堤、河川公地使用申請書（下稱破堤申請書）第二頁及第三頁有關施工便道之記載，僅取其中有關「破堤」之記載，致認國工局僅申請就八墩橋墩破堤，而未申請在四０五公尺之全線越堤設置施工便道，有不依卷內事證認定事實之違法。且未說明破堤申請書第二頁何以不足據以認定事實之理由，而有理由不備之違法。更因該認定而呈現無施工便道之設置，竟能就上部結構（快速路之路面）施作之與經驗法則相悖之違法。㈥、破堤與施設便道對太平洋公司或經濟部而言，所受法律保護之利益並無不同，將破堤改記載為施設便道，其利益亦無受損害之虞，原判決未說明經濟部究竟係何種法律保護之利益將受損害，即認符合刑法第二百十三條之要件，有理由不備之違法云云。丁○○上訴意旨略以：㈠、原審未傳訊丁○○，就實施測謊鑑定之吳家隆之證述表示意見，且吳家隆僅就黃俊傑測謊經過作證，如何以之作為對李國隆測謊經過之證明。又李國隆之測謊鑑定人並非由審判長、法官或檢察官選任，原審認李國隆之測謊鑑定有證據能力，有適用法則不當之違法。而測謊鑑定單以「丁○○有收取渠致送的金錢好處」問題，無從呈現丁○○已退還所受金錢好處之結果，單以李國隆就此問題未呈「情緒波動之反應」，研判「未說謊」，斷定丁○○收受新台幣（以下除註明為銀元者外，均同）二十萬元賄款，與事實不符。復未再問「該致送之金錢好處，丁○○有無退回」、「丁○○知悉你有盜採嗎？因為你送金錢給丁○○，所以丁○○在知悉你盜採後未加取締」等問題，以致呈現一面倒結果。原判決以該測謊鑑定作為證據，採證違法。㈡、合法傳喚並非刑事訴訟法第一百五十九條之三所定之「傳喚不到」之情形，原判決以孫國青「合法傳喚均未到庭」，認其在調查站之陳述具證據能力，有適用法規錯誤之違法。且原判決未就孫國青於調查中之陳述如何具有可信之特別情況予以說明，亦有理由不備之違法。又原判決第九七頁認定亞洲聯管公司每天有一千六百零四車次之卡車載運盜採土石，然依原判決第九三頁之孫國青證詞，每天約有十一部挖土機在現場工作，上揭盜採量，每部挖土機平均每天挖二千四百七十八立方公尺（1604車次×每車17立方公尺 ÷11部挖土機＝2478立方公尺），如此數量，縱將中部地區所有砂石車、挖土機全部集合挖土載運本案砂石，亦不可能如原判決認定每天可達車次之卡車量及每部挖土機每天可挖取之土方，是原判決認定之盜採數量不合經驗法則。㈢、依原判決第九六頁所載李國隆之證述，並未要求丁○○為如何之違背職務行為，原判決未說明認定丁○○有罪之「違背職務之特定行為」為何，有理由不備之違法。且原判決引用李國隆於調查員詢問時所為「伊為使被告丁○○不去刁難亞洲砂石聯管公司，所以曾行賄二十萬元……直接將現金丟入丁○○吉普車之後座，此後丁○○即少有前去刁難」之證述，顯與事實不符，因依巡防日誌可知丁○○並非每天均至採區，且依證人呂秀珠九十一年八月二十一日之調查筆錄、黃俊傑九十一年八月十三日之偵查筆錄，二人均證稱李國隆交付二十萬元賄款後，隔天丁○○仍要求亞洲聯管公司停工，因此丁○○並無原判決所認不為取締、查緝之違背職務行為存在。原判決擷取呂秀珠、黃俊傑之筆錄內容，將有利丁○○部分刪除，有認定事實不依證據之違法。且黃健榮於九十二年七月二十四日審理中證述沒有對丁○○行賄，李國隆有無行賄丁○○他也不清楚等語，原判決引用李國隆於九十一年十月二日所為「黃健榮透過伊向丁○○行賄」之證述，即屬無據。再依黃俊傑於九十二年七月十七日審理時之證述可知，亞洲聯管公司係由黃健榮主導，該公司有無行賄及如何行賄，係由黃健榮決定，原判決不採黃健榮有利於丁○○之證詞，卻未說明理由，有理由不備之違法。㈣、原判決以李國隆所述行賄一百萬元部分，呂秀珠、黃俊傑、李國隆三人（下稱呂秀珠等三人）證述矛盾，而對丁○○不另為無罪之諭知；然呂秀珠等三人就李國隆於九十一年三月間某日，在亞洲砂石聯管公司之股東公司幸盟砂石場交付賄款二十萬元予丁○○收受一節，所述資金來源均不相符，原判決竟採為認定丁○○有罪之證據，顯有判決理由互相矛盾之違法。且黃俊傑之證述係聽聞自李國隆之轉述，原判決在論處李國隆行賄丁○○一百萬元部分，認屬傳聞證據而不具證據能力，惟在行賄二十萬元部分卻認非屬傳聞證據，且得為李國隆自白之補強證據，判決有理由互相矛盾之違法。且依證人高漢佩、劉獅福、黃健榮等人之證述，可知李國隆花費無度，可能將向亞洲聯管公司取得之款項用於自己之交際應酬，則李國隆或因此向黃健榮、黃俊傑、呂秀珠等人謊稱有向丁○○行賄。原判決對此有利丁○○部分未敘明不足採信之理由，反採呂秀珠等三人有瑕疵之證詞作為不利丁○○之證據，有理由不備之違法。㈤、原判決事實欄認定「李國隆於九十一年三月間某日，在亞洲砂石聯管公司之股東公司幸盟砂石場交付賄款二十萬元予丁○○收受」，惟理由欄係引用李國隆所為「將二十萬元現金從丁○○私人黑色吉普車後座車窗丟入車內」之證述，已與事實欄之記載不符，且丁○○事後有無在車內「收受」亦有疑義。而丁○○私人吉普車係二人座，後座沒有車門，自不可能將二十萬元從後座丟入，原判決竟自行解釋李國隆因指認時間距其行賄時間已有一年四個月之久，因此有誤指照片之情形，其所述之吉普車應指四門之公務用吉普車，若丁○○所開為公務車，其在將公務車開回辦公室後，也有可能根本沒拿或不知李國隆將賄款丟入後座，則如何認定丁○○有收受賄款之事實。又李國隆單純將賄款丟入，雙方並未就如何違背職務之行為為約定或丁○○對如何違背職務之行為為允諾，則李國隆交付之款項如何與違背職務之行為形成對價關係。原判決對該情節均未說明，判決違背法令。㈥、依原審更二審卷㈡第四六至四九頁之經濟部水利署之回函，足見並無明確規定「業者獲准在河川內採取土石後，所實際使用之挖土機若超過原核准數量之罰則」，因此現場有無超過六部以上之挖土機，僅係採取土石業者與第三河川局有關採取土石之合約約定，縱有違反，亦係合約之違反，巡防員若有目睹該違反情形，疏未處理亦非違背法令之行為，亦即有關是否有合約違反情形，並非巡防員之法定執掌範圍。原判決對上開有利丁○○之函文未予斟酌，亦未說明不採之理由，有理由不備之違法等語。惟查：㈠、審判期日之筆錄、文書或物證等證據之提示或告以要旨，在使當事人明瞭卷內證據所在及內容，審判長在兼顧當事人與辯護人對證據表示意見與訴訟進行順暢情形下，就卷宗內筆錄、物證及文書證據，按類別踐行提示，使當事人與辯護人表示意見，乃指揮訴訟職權之適法行使，非可概視為包裹式證據提示。卷查，原審審判期日係就筆錄、文書、物證等證據，分類提示或告以要旨，核屬審判長指揮訴訟職權之適法行使，且當事人與辯護人亦逐項表示意見，並無礙當事人訴訟權之行使或判決結果。至於通聯、錄音譯文、河川巡防日誌、經濟部處分書等雖漏未記載於審判筆錄，但各該證物，此前迭經第一審、原審上訴審與更審審判期日對當事人與辯護人提示或告以要旨，踐行調查證據程序，有各該審判筆錄可稽，當事人與辯護人等在更審程序已知上開證據內容，並據以表示意見，此觀原審更審卷附之刑事答辯狀所載內容亦明。又林啟文、顏仕杰、鍾彥虎、高明福等人與共同被告庚○○、己○○二人於原審上訴審與更審之審理程序均分別以證人身分具結作證並經詰問，原判決亦詳述依憑甲○○、乙○○於更審程序對通訊監察譯文表示沒有意見之陳述等證據，認定具備證據能力之理由。甲○○等四人上訴意旨就此指摘，尚有誤會，自非合法之上訴第三審理由。㈡、原判決已敘明己○○、庚○○及林啟文、顏仕杰等人均分別於原審上訴審以證人身分具結詰問，至於原判決理由欄記載：「己○○、庚○○及證人林啟文、顏仕杰分別於原審（指第一審）審理時及本院（指原審）上訴審審理時接受詰問，渠等均未指稱先前在調查員詢問時之陳述，有受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等不正當之外力干擾，是渠等在調查員詢問時之陳述自有證據能力。」等語（見原判決第十七頁），旨在說明己○○、庚○○及林啟文、顏仕杰等人於調查員詢問時陳述之任意性，且己○○、庚○○係被告，就屬於其二人部分之陳述，並非傳聞證據。又林啟文、顏仕杰於原審上訴審經詰問均稱調查員詢問時所陳實在，則原判決所為論述於法並無不合，甲○○等四人上訴意旨任意指摘原判決採證違法，並非合法之上訴第三審理由。㈢、原判決事實認定庚○○、己○○基於共同犯意聯絡，明知「未依規定施設便道」為不實之事項，仍接續登載在「經濟部水利署第三河川局會勘紀錄」及九十一年四月二十二日之「經濟部水利署第三河川局河川巡防日誌」，與甲○○、乙○○及己○○共同基於犯意之聯絡，明知「未依規定施設便道」為不實之事項，先由己○○於九十一年五月三日將所擬具欲對太平洋建設公司裁處銀元三萬元之經濟部處分書（稿）作廢後，由乙○○於九十一年五月六日指示己○○，將罰鍰（新台幣）九萬元改為一萬八千元，渠等明知「未依規定施設便道」為不實之事項，仍接續登載在職務上所掌之經濟部處分書後進而發出行使。於理由亦載明依憑卷附前述文書、監聽譯文、開挖堤防照片、彰化五號高架橋及快官交流道匝道一、匝道六河川區域內臨時施工便道臨時施工作業場所、破堤、越堤、河川公地使用申請書（下稱破堤申請書）等文書與庚○○、己○○、甲○○、乙○○、林啟文、顏仕杰、唐添發、陳久雄、賴修益等人之陳述，復說明刑法第二十八條共同正犯之成立，並不以行為人間具有直接犯意聯絡為必要，倘各行為人有互相利用，共同完成犯罪計畫之意思，而由其中一人或若干人居中聯絡，仍可成立共同正犯，即學理上所謂之間接共同正犯，依此說明甲○○等四人應成立共同正犯等由明確。並無就不實登載文書之範圍與共犯人數認定不一之情形，至於經濟部處分書由何人發出行使，僅係枝節問題，原審縱未敘明，仍於原判決認定甲○○等四人犯行之論證不生影響。又原判決已說明其對甲○○等四人審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，並無違法可言，甲○○等四人上訴意旨指摘原判決有認定事實前後矛盾及未審酌刑法第五十七條與理由不備之違法云云，仍非上訴第三審之適法理由。㈣、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核卷附破堤申請書之記載、現場開挖堤防照片五張及唐添發、己○○、庚○○、林啟文、陳久雄、賴修益等人之陳述，與原審現場勘驗筆錄等證據資料，說明太平洋公司在現場為未經申請之破堤行為，並以鍾彥虎證稱略以：調職後發生何事不清楚云云，與高明福所供情節及破堤申請書之記載均不相符，認為鍾彥虎、高明福二人所陳不能作為有利於甲○○等四人有利之證據，於理由內依憑調查所得之證據，詳論敘述。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。甲○○等四人上訴意旨任意指摘原判採證違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。㈤、卷附之破堤申請書係國工局所申請，而由承攬之太平洋公司執行破堤，原判決第四四頁載為：「太平洋公司申請核准」，縱因行文簡略而未盡精確，然與原判決該部分之論斷結果尚無影響。而原判決所引述之 D-036、D-037 等破堤與堤防復舊詳圖，與破堤長共約二００公尺等資料（見原判決第四二、四三頁），即分屬於破堤申請書之第二、三頁，原判決復採用破堤申請書所記載之「施工便道位於現有水防道路上」等記載，併參酌賴修益之證詞，詳細計算說明工程全長四０五公尺，但核准破堤之範圍僅侷限在個別Ｐ２至Ｐ９等八個橋墩，每個橋墩可破堤寬約二十五公尺，此不連貫八個二十五公尺合計可破堤長共二００公尺，並非工程全長四０五公尺之堤防任何一點皆可破堤，逾該合計之二００公尺範圍，均不在獲准破堤之列等由。所為論斷核與卷證資料並無不合，甲○○等四人上訴意旨指摘原判決此部分之判斷係理由不備且違背與經驗法則云云，尚非適法之上訴第三審理由。㈥、原判決已說明己○○明確向乙○○表示其認知此係破堤行為，為避開刑事案件須移送司法機關處理，轉而開單處罰（新台幣）九萬元之罰鍰，其後乙○○亦向甲○○報告此為破堤行為，如果核實處理，可能會涉及公共危險之問題，惟甲○○、乙○○在有此認知後，反基於共同犯意之聯絡，明知非「違規施設便道」，卻因接受陳久雄之關說，而將此不實之事項，由己○○登載於職務上所掌之經濟部處分書，並命己○○將原定罰鍰金額由銀元三萬元改為六千元，而依序審核判發後行使，該罰鍰並已於九十一年五月繳交執行完畢，自足以生損害於經濟部所為行政處分之正確性。且由庚○○、己○○所簽名之「會勘紀錄」及由己○○所製作之「河川巡防日誌」，竟隱沒可能危害公共安全之破堤事件，明知太平洋公司之違規事由並非「未依規定施設便道」，卻將此不實之事項，登載於職務上所掌之上開公文書上，自足以生損害於所屬機關文書之真實信用，與經濟部對太平洋公司處分所依據法令之正確性等旨。所為論述於法亦無不合。甲○○等四人上訴意旨執以指摘，復非上訴第三審之適法理由。㈦、測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，以判斷受測者供述之真實性，果受囑託測謊機關就鑑定結果之書面鑑定報告，形式上符合測謊基本程式要件，非不得賦予證據能力，至其證明力如何，法院仍有自由判斷之權限。卷查，關於黃俊傑、李國隆、張金錫、丙○○等人之測謊鑑定，係檢察官於九十一年四月二十二日簽分案件，指揮法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）偵查後，始由檢察官或中機組交付鑑定，即屬於檢察官偵查中之選任，原判決援引證人即實際實施鑑定之吳家隆於原審證述鑑定經過，與卷附測謊報告書以及測謊鑑定過程參考資料（包括測謊程序說明、測謊同意書、身心狀況調查表、問卷內容題組、生理紀錄圖、施測者專業資格證明）等書證，說明測謊鑑定有證據能力，並以之為證據，揆諸前揭說明，尚無不合。至於吳家隆係檢察官聲請傳訊補正測謊鑑定經過事項，原審於詰問吳家隆之期日雖未通知丁○○表示意見，然丁○○已於審理期日對李國隆之測謊鑑定答辯，是無礙於丁○○防禦權之行使。丁○○上訴意旨爭執測謊鑑定應另增加問句，指摘原判決以測謊鑑定作為證據，採證違法云云，尚難資為合法之上訴第三審理由。㈧、被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。而所謂傳喚不到係指經傳喚、拘提均未到庭。原判決以孫國青經二次傳喚未到庭，未踐行拘提程序，即逕認係傳喚不到，援引其於中機組之陳述為證據，所為論述於法固有未洽。然原判決認定丁○○之犯行，關於孫國青陳述之相同內容，尚援引有張金錫、張樟、潘榮彰等人之證詞為證據，是縱除去該孫國青之陳述部分，綜合案內其他證據，顯然不足以動搖判決結果，參諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得資為提起第三審上訴之合法理由。至於原判決依據前述張金錫等人與黃健榮、李國隆之證詞與卷附亞洲砂石聯管公司「股東砂石分配表」等證據，計算每天有一千六百零四車次，所為論述，核與卷證資料並無不合，丁○○上訴意旨仍憑持己見，指摘原審之計算不合經驗法則云云，仍非適法之上訴第三審理由。㈨、原判決事實認定丁○○亦基於違背職務收受賄賂之犯意，收受亞洲砂石聯管公司二十萬元之賄賂後，對該聯管公司大量盜採之行為視若無睹，不為取締、查緝等情，業於理由載明係依憑黃俊傑於偵查中證稱：「被告丁○○於亞洲砂石聯管公司九十一年三月中旬開工後，經常刁難要求停工，伊便透過李國隆轉交二十萬元賄款給丁○○，以期順利施工，李國隆表示已經轉交；伊行賄之目的，在使亞洲砂石聯管公司順利開採砂石。」云云（見台灣高等法院台中分院檢察署〈下稱台中高分檢〉查字卷三第八三至八八頁），與李國隆於偵查時證稱：「伊同日經調查員詢問之筆錄係實在，有依伊之意思而為記載。伊為使被告丁○○不去刁難亞洲砂石聯管公司，所以曾行賄二十萬元，……直接將現金丟入丁○○吉普車之後座，此後丁○○即少有前去刁難。」等語（見台中高分檢查字卷四第一四至一七頁），於法並無不合，原判決既採用黃俊傑、李國隆所為陳述，自不採有異於此之呂秀珠、黃俊傑所稱交付二十萬元賄款隔天丁○○仍要求停工，與黃健榮所陳沒有對丁○○行賄等陳述，此乃採證之當然結果，縱未另加說明，亦無違法之可言。丁○○上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈩、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又告訴人、證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決敘明公訴意旨以丁○○另收受一百萬元賄款部分不構成犯罪，其理由為李國隆、呂秀珠對於一百萬元賄款來源，有諸多矛盾之證述，且黃俊傑、呂秀珠就交付賄款之事實未能親見親聞，所證又係出於傳聞，無從佐證李國隆之證述等情，然就丁○○收受二十萬元賄款部分係援引李國隆、黃俊傑、呂秀珠經詰問之一致陳述與李國隆之測謊鑑定等證據，前後論述並無不一或矛盾。至於高漢佩、劉獅福、黃健榮等人證述李國隆之花費情形，與犯罪事實並無關聯性，亦非屬對丁○○有利之證據，自無需特別加以說明，此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，丁○○自不得執此資為上訴第三審之理由。、原判決依憑李國隆於第一審證稱將賄款從丁○○黑色吉普車後座車窗丟入車內等詞，於事實欄記載「李國隆於九十一年三月間某日，在亞洲砂石聯管公司之股東公司幸盟砂石場交付賄款二十萬元予丁○○收受」，所為用詞雖稍簡略，然對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之合法理由。原判決另援引黃俊傑於第一審證稱略以：「丁○○數度在採區現場指示工作人員對某些地點不得挖取土石，還要求停工，因此感到工作不順利，向丁○○行賄，為其拒收，才轉由李國隆向丁○○行賄，後來於李國隆與伊父親黃健榮聊天時，曾聽聞李國隆表示『丁○○這個人吃的很重』，而他丟了壹包錢在被告丁○○之後車廂，咚的一聲，後來被告丁○○之態度變得很好，亦較少前去採區。」等語（見第一審卷㈣第一一一至一二一頁），說明李國隆於偵查時及第一審審理中陳述其交付賄賂二十萬元予丁○○，以換取丁○○包庇不予取締之情，核與事實相符，自堪採信，且敘明丁○○自承使用公務用四門吉普車巡視，與李國隆於第一審時證稱，將賄款從丁○○所坐之四個車門吉普車後座車窗丟入車內之情一致。而丁○○於巡防時，多駕駛個人之二門吉普車，或有時駕駛四門公務吉普車，方致李國隆因時間久遠誤指照片等由，均已依憑卷證資料，在理由內詳加說明。其採證認事之職權行使，核與證據法則無違，亦無丁○○上訴意旨所指判決不備理由之違法情形。就此指摘，並非適法之第三審上訴理由。、原判決採用證人潘榮彰於偵查中證稱：「在正常之管理下，設定之界樁不能移動，以界樁確定疏濬範圍後，每隔五十公尺須插下一根紅旗子，因此可以明顯看出疏濬範圍，如有越界採取砂石，一望即知；且挖土機之數量不得超過六部，界樁上標有高程，少許之誤差雖無法目測發覺，但如果超深時，目測即知。」等語（見台中高分檢查字卷第四宗第二八七至二八九頁），說明丁○○依其職責，每日實地來回巡防，並製作河川巡防日誌，豈會不知，且參酌張樟之證詞，說明丁○○對盜採行為未依法取締、查處，任由亞洲砂石聯管公司繼續遂行大量盜採砂石等情，並詳敘丁○○否認犯罪及所為之辯解，如何不足採取，雖未另就原審更二審卷㈡第四六至四九頁之經濟部水利署之回函，所記載之「尚無明確規定『業者獲准在河川內採取土石後，所實際使用之挖土機若超過原核准數量之罰則』」等，予以論述，然上開記載尚非屬於對丁○○有利之證據，即無必要特別加以說明，此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之理由。甲○○等四人與丁○○其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月十六日最高法院刑事第九庭審判長法官邵燕玲法官李伯道法官孫增同法官施俊堯法官李嘉興本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年九月二十日Ｑ

最高法院九十九年度台上字第五七一八號

關鍵資訊