九十九年度台上字第五七八號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：99 年 01 月 28 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第五七八號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 上列一人選任辯護人　陳忠儀律師上　訴　人　丙○○　男民國○○年○○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省台中縣豐原市○○○街20號居台北市松山區○○○路○段80巷11弄15號2樓選任辯護人　林坤賢律師邱華南律師上　訴　人　丁○○　男民國○○年○○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省台中縣潭子鄉○○路○段46號選任辯護人　張慶宗律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年一月二十日第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一六五一、二二一八二、二二八０四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○行使變造私文書、丙○○行使變造私文書部分及乙○○、丁○○部分，均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。理由壹、發回部分本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有原判決事實欄三、四、五所載行使變造私文書、行使業務上登載不實文書等犯行，上訴人丁○○有原判決事實欄六所載公務員對於主管之事務直接圖利犯行。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○對主管之事務直接圖利部分及丁○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重分別論處甲○○、乙○○、丙○○共同連續行使變造私文書罪刑，均依中華民國八十年罪犯減刑條例及中華民國九十六年罪犯減刑條例減輕其刑，另依民國六十二年八月十七日修正之戡亂時期貪污治罪條例（下稱戡亂時期貪污治罪條例）論處丁○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，並依中華民國八十年罪犯減刑條例予以減刑，固非無見。惟查：㈠、刑法第二百十條所謂之變造私文書，係指無製作權或或無變更權人，就他人所製作之文書，變更其內容而言。如係對於他人製作之文書，基於該他人之授權或其他原因而有變更權限之人，就該文書記載之內容於變更權限內予以變更，縱其所變更記載之事項不實，仍與變造私文書罪之構成要件不符，不能遽以該罪相繩。本件原判決認定甲○○、乙○○於七十八年八月一日申請重領「聯合大市場綜合市場大樓」（該建築物包括綜合市場大樓一棟及三樓透天店鋪五十二間，合併簡稱為「聯合大市場」）其中七層樓綜合市場大樓部分之建造執照時，推由乙○○將江鳳珍之前繪製之剖面圖、平面圖、柱配筋圖、平面大樣圖、結構平面圖等工程圖說，及張益昌所設計繪製之消防圖說予以更改，而擅自變造江鳳珍、張益昌所設計繪製之工程圖說、消防圖說（詳如原判決附表二編號六六、七十至八十、八九、九十，原判決附表三編號六十至七十、九七至一五三、一六一、一六二、一六五所示），另將不詳之人製作之結構計算書之「封面」中所載６（樓層）塗改為７，及該計算書第八頁基礎承載樓層之６（樓層）塗改為８之方式予以變造，再由乙○○將上開文件交由丙○○簽證後，由乙○○於七十八年十二月二十八日重新送件申請「聯合大市場」七層樓綜合市場大樓部分之建造執照等情，並對甲○○、乙○○、丙○○均論以共同連續行使變造私文書罪（見原判決第十一至十四、四十二至四十四、七十八、七十九頁）。然查依原判決事實欄二所載，乙○○原本即以代客繪製建築設計工程圖樣、說明書，及申請建造執照、使用執照為業，而乙○○接受甲○○委託辦理繪製上開「聯合大市場」之建築設計工程圖樣並申請取得建造執照後，即分別指示其聘僱之繪圖員江鳳珍繪製上述各工程圖說，及委請張益昌及不詳之人，製作上述消防圖說、結構計算書，製作完成後交由乙○○彙整成卷，再交由丙○○（建築師）簽證後，由乙○○送件審查（見原判決事實欄二、㈡）。原判決認定之上開事實如果屬實，亦即上述各工程圖說、消防圖說、結構計算書，分別係江鳳珍、張益昌及不詳之人基於與乙○○間之聘僱或委任關係，依據乙○○之指示而製作，製作完成後再交由乙○○憑以辦理申請建造執照等事宜。則依此種實際運作模式，上述各工程圖說、消防圖說、結構計算書雖係由江鳳珍、張益昌及不詳之人所製作，然渠等製作之上開文件交付予乙○○後，乙○○有無對其內容予以變更之權限，即非無斟酌之餘地，否則江鳳珍、張益昌及不詳之人所製作之上開文件，如有部分細節無法配合乙○○之需求或建築管理機關之要求時，如謂乙○○並無要求江鳳珍等人配合更正或自行變更之權限，即無從達成預定之目的，自難認符合經驗法則。而乙○○對於江鳳珍、張益昌及不詳之人製作之上開文件，如有變更記載其內容之權限，即使其變更記載之內容為不實，惟仍與變造私文書之構成要件不符，不能以該罪相繩。原判決對乙○○究竟有無變更上開各文件內容之權限，未能進一步調查審認，剖析明白，遽為不利於甲○○、乙○○、丙○○之判決，自嫌率斷。又原判決依修正前刑法連續犯規定，對甲○○、乙○○、丙○○論以連續行使變造私文書罪，然而原判決於事實欄五之㈠、㈡，僅認定乙○○於七十八年十二月二十八日行使上開各文件重新申請建造執照，至於乙○○於七十八年八月一日重新申請建造執照時，有無一併行使上開文件，並未明確認定記載，致此部分事實不明，亦有可議。㈡、丁○○行為後，刑法於九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行，其第十條第二項原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」原判決依戡亂時期貪污治罪條例，對丁○○論以對於主管之事務直接圖利罪，然對於刑法修正後，丁○○何以係「依法令」服務於上述公務機關並具「法定職務權限」之公務員？其任用服務及職掌權限之「法令」依據各為如何？未予論列說明，僅以「經比較新舊法，丁○○無論依修正前後之刑法第十條第二項規定，均符合公務員身分」云云（見原判決第七十六頁第十一至十五行），遽行判決，理由已嫌不備。又丁○○行為後，戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，已於八十一年七月十七日修正為貪污治罪條例第六條第一項第四款，又於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日相繼修正，除提高併科罰金部分之刑度外，關於犯罪構成要件亦有限縮，且刪除未遂犯之規定。另該罪於九十八年四月二十日又修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」原判決並未就公務員直接圖利罪上述各次法律變更情形，詳細論述比較說明，僅以「經比較新、舊法，無論依修正前或修正後之規定，丁○○均構成圖利罪，且以行為時之規定，對丁○○較為有利（併科罰金部分較輕）」云云（見原判決第七十六頁倒數第八至四行），資為對丁○○論罪科刑適用法律之依據，又未及就該罪於九十八年四月二十日修正後，丁○○所為是否該當於修正後該罪之構成要件，為新舊法之比較，亦有未合。㈢、犯戡亂時期貪污治罪條例第六條之罪者，其所得財物，固應依該條例第十條第一項規定追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。惟應依上開規定追繳沒收或發還被害人之財物，以實行犯罪所取得之財物為限，如實行犯罪行為者實際未得財物或不法利益，即無沒收或追繳之可言。原判決既認定丁○○係直接圖利甲○○、王洪桂女，使渠等獲得販售聯合大市場綜合市場大樓第六、七層樓之售價計新台幣三千九百萬元，以及免除遭強制拆除及退款賠償承購戶之損失等不法利益（見原判決第十六頁第十七至二十行），並未認定丁○○從中取得財物或不法利益，乃原判決竟對甲○○販售上開房屋所取得之對價三千九百萬元，認為係丁○○所獲得之不法利益，並對丁○○宣告追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償，自難謂為適法。以上或為上訴人等上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○行使變造私文書、丙○○行使變造私文書部分及乙○○、丁○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由八關於甲○○、乙○○、丙○○不另為無罪諭知部分，因檢察官認與渠等被訴上開撤銷發回部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回。貳、駁回部分一、甲○○、丙○○業務上過失致人於死部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審認甲○○所犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪，依九十四年二月二日修正前刑法第八十條第一項第二款規定，追訴權時效為十年。該罪為即成犯，追訴權時效應以業務過失行為完成即本件建築物完成時起算。甲○○之行為早於七十六年六月一日完成，檢察官遲至八十八年九月二十八日始行偵查，且依最高法院前次發回意旨所指，業務過失致人於死部分未據起訴，則此部分追訴權時效已逾十年不行使而消滅，原審未諭知免訴，於法未合。㈡、依證人黃兆龍所述，及住戶孫福雄等人於民事事件中自承於屋頂加蓋等事實，可見各住戶如無在屋頂違章加蓋行為，房屋未必倒塌，況且本件系爭房屋興建完成十二年餘始發生大地震，則甲○○之行為與房屋倒塌間並無因果關係。㈢、甲○○僅係出資興建並轉售系爭房屋，並非實際從事建築工程之人，且甲○○已將本件房屋建築事務全權委任建築師處理、設計及監工，對於建築物結構是否安全無虞，實無知悉及預見之可能，不能論以業務上過失致人於死罪責等語。丙○○上訴意旨略稱：丙○○於本案之行為僅在七十四年間審核建築文件，並予以送審，嗣後並未參與任何行為，最多僅能成立業務上登載不實罪，甲○○於承攬工程中縱有偷工減料行為，丙○○並不知悉，且因非實際監工者，亦無從防止，原審認定丙○○對甲○○之行為亦應負責，有違刑事訴訟法第一百五十四條及刑法第二十八條規定。又原審認定系爭地區當時地震震度為六級，而系爭建築物依當時設計規範為「強震乙區」，耐震最高級數為四級，由此可知系爭房屋倒塌並非承攬人偷工減料結果，而係地震之偶然事實造成，與丙○○之簽證行為並無任何因果關係，原審竟為相反之判斷，自屬違法等語。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定甲○○在台中縣豐原市鳩工興建「民有聯合大市場綜合市場大樓」（該建築物包括綜合市場大樓一棟及三樓透天店鋪五十二間，合稱為「聯合大市場」）工程，丙○○則受託擔任該建築物之設計人及監造人，渠二人分別有原判決事實欄八所載之業務上過失行為，嗣於八十八年九月二十一日凌晨一時四十七分許發生「集集地震」（九二一大地震）時，該建築物三樓透天店鋪部分坐落豐原市○○路九十七號至一二五號、及同市○○路三七六巷一號至二十七號成排房屋（均為單數門牌號碼）則均因混凝土品質及施工品質不良，導致樑柱接頭部位形成鉸鏈狀，產生未有預警的變形，整棟建築物拋向左（面對房屋）側，瞬間壓碎底層，上開豐東路九十七號至一二五號成排房屋移位，同時一樓塌陷下壓；向陽路三七六巷一號至二十七號成排房屋則一、二樓均塌陷下壓，因而致屋內居民陳俊勝、陳蔣秀英、張照煌、張為硯、謝長青、謝旻修、陳修賢、張源順、曾煥木、林雅玫、黃錦花、李佳玲、曾雅如、魏翠郁等十四人分別因顱骨骨折、顱內出血、內臟出血、窒息、頭部外傷內出血而死亡之業務過失致人於死犯行。因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○業務過失致人於死部分之不當科刑判決，改判依想像競合犯從一重分別論處甲○○、丙○○從事業務之人，因業務上過失致人於死罪刑，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑（甲○○處有期徒刑三年，減為有期徒刑一年六月；丙○○處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年）。係以：甲○○、丙○○所為之陳述，證人江鳳珍、劉淑如、乙○○、黃兆龍、林水生、張慶鉚所為之證言，登泰工程顧問公司出具之聯合大市場中棟綜合大樓結構計算書鑑定報告、台灣科技大學教授黃兆龍所出具豐原市○○路聯合市場及商店九二一地震建物受損害鑑定報告、台中縣政府七五建管建字第九九六號、七九工建建字第一０四號建造執照案卷所附之工程圖說、結構計算書、安全證明書，檢察官分別會同黃兆龍教授、國立中興大學及經濟部地質研究所所為之勘驗筆錄、履勘現場筆錄、相驗屍體證明書、勘驗錄影帶、現場照片、交通部中央氣象局豐東國中站測得之九二一集集地震自由場加速度峰值表等證據資料，為綜合之判斷。並說明被害人陳俊勝、陳蔣秀英、張照煌、張為硯、謝長青、謝旻修、陳修賢、張源順、曾煥木、林雅玫、黃錦花、李佳玲、曾雅如、魏翠郁之死亡結果，與甲○○、丙○○之業務過失行為有相當因果關係，復以甲○○、丙○○辯稱本件係因集集大地震之強度過大，超過上開建築物原結構系統設計耐震係數，始造成倒塌云云，不足採信，而予以指駁。另甲○○、丙○○所犯業務上過失致人於死罪，犯罪行為結果發生於八十八年九月二十一日，不得依中華民國八十年罪犯減刑條例予以減刑，惟合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，均應依該條例予以減刑。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、追訴權時效期間，自犯罪成立之日起算，為刑法第八十條第二項前段所明定（刑法於九十四年二月二日修正時，該條第二項前段並未修正）。刑法上之過失犯，以行為人應注意並能注意而不注意，以致於發生危害之結果為成立要件，為結果犯之一種。故在過失犯，須有危害發生時，始能成立犯罪。本件被害人陳俊勝等十四人死亡之結果，係於八十八年九月二十一日集集大地震後發生，甲○○、丙○○所犯業務上過失致人於死罪於斯時始成立，而檢察官於八十八年九月二十八日開始偵查，於同年十二月十四日提起公訴，追訴權時效自未完成。甲○○上訴意旨主張其所犯業務上過失致人於死罪應於本件建築物完成時即七十六年六月一日成立，其追訴權已罹於時效而消滅云云，自屬誤會。㈡、刑法上所謂之業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言。原判決認定甲○○係以經營土木營造及建築房屋銷售為業，而系爭「聯合大市場」建築物雖由甲○○先後商得文銓營造有限公司、大雄營造有限公司擔任名義上之起造人，實則係由甲○○自行鳩工建造，自屬執行業務之人，其因執行建造上開建築物時之過失行為，因而致被害人陳俊勝等十四人死亡等情，對甲○○此部分所為論以刑法第二百七十六條第二項之業務上過失致人於死罪，於法核無違誤。甲○○上訴意旨置原判決明白之論列於不顧，仍以其僅係出資興建並轉售上開建築物，並非從事業務之人，不能論以業務上過失致人於死罪責云云，為事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法上之過失犯，祇須危害之發生，與行為人之過失行為，具有相當因果關係，即能成立。縱係由多數行為人之過失，與被害人本身之過失，併合而為危害發生之原因時，仍不能阻卻其犯罪責任。依原判決所認定之事實，本件係源於甲○○、丙○○各別所為之業務上過失行為，以及上述三樓透天店鋪各住戶在屋頂違章加蓋等行為，併合為集集大地震發生時造成上述房屋塌陷下壓之原因，因而致造成陳俊勝等十四人死亡之結果，則甲○○、丙○○之業務上過失行為，與陳俊勝等十四人死亡之結果，均有相當因果關係，原判決因認渠等均應負業務上過失致人於死罪責，自無違法可言。甲○○、丙○○上訴意旨猶以本件危害係因集集大地震強度過巨，與渠等所為並無因果關係，及丙○○與甲○○並非共犯云云，就原審所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。甲○○、丙○○此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、丙○○被訴違背建築術成規部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件丙○○被訴涉犯刑法第一百九十三條違反建築術成規罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○猶對此部分提起上訴（見本院卷附丙○○九十八年二月十二日上訴理由狀第十一至二十一頁，「丙○○於本案並不構成刑法第一百九十三條之罪責」部分之記載），顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年一月二十八日最高法院刑事第五庭審判長法官陳正庸法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年二月二日ｍ

最高法院九十九年度台上字第五七八號

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