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最高法院九十九年度台上字第五八六號

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最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第五八六號上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　乙○○ 選任辯護人　吳明益律師 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　張世柱律師 上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年十月二十九日第二審更審判決（九十六年度矚上更㈠字第一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第二七七五號，九十三年度偵字第二三０、二九五、三六四、四五二號，追加起訴案號：九十三年度偵字第一二三五、一二四０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由 本件原判決認定：㈠、上訴人即被告乙○○於民國九十年間擔任花蓮縣政府教育局國教課技士，承辦花蓮縣水璉國民中學（下稱水璉國中）「教學與行政電腦設備」（下稱甲標）及「各科教學及辦公室設備」（下稱乙標）採購案，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。九十年五、六月間，採購案進入招標階段，原有意參與投標之振宏電訊科技有限公司（下稱振宏公司）負責人謝東宏（經第一審判處罪刑確定）透過全能廣告企業社負責人林進展（經第一審判處罪刑確定）及花蓮縣萬榮國民小學校長張志強（經第一審判處罪刑確定）認識乙○○，請乙○○幫忙標得該採購案；謝東宏亦透過林進展找張志強打電話，傳達林進展欲與教育局長即被告甲○○見面之意，再由林進展打電話給甲○○，約在同日晚上於花蓮市○○路局長宿舍外停車場與甲○○見面，林進展即將謝東宏製作之採購案規劃書交給甲○○，請甲○○交給承辦人乙○○比對。嗣後謝東宏得知上淯有限公司（下稱上淯公司）負責人黃肇成（經原審判處罪刑確定）及益峰企業社負責人范新仁（經原審判處罪刑確定）有意競標，即另找黃肇成、范新仁協調。同年七、八月間取得協議，約定振宏公司不為投標，甲標由上淯公司投標，乙標由益峰企業社投標，得標後由黃肇成、范新仁各提供得標金之一成款項給謝東宏，作為謝東宏酬金及行賄官員之用。其間謝東宏即直接與乙○○聯繫，請乙○○幫忙讓黃肇成、范新仁得標。謝東宏為確保黃肇成、范新仁能履行承諾，於同年十月初要求黃肇成、范新仁先簽發賄款支票以為保證，黃肇成即簽發上淯公司發票、花蓮市第二信用合作社付款、第351316號、面額新台幣（下同）三十五萬元支票一紙交給謝東宏，范新仁亦簽發面額七十萬元、一百五十萬元支票各一紙給謝東宏。㈡、乙○○明知依政府採購法施行細則第三十八條第一項第一款、第三款及本案投標須知第五十四條第一款規定，廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或發包廠商或協助投標廠商之規定：「第一款：提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購」、「第三款：提供審標服務之廠商，於該服務有關之採購」，為協助黃肇成、范新仁得標，竟基於違背職務之犯意，明知上淯公司、益峰企業社係本件採購案之實際規劃設計人，不得參加投標，竟透過謝東宏告知黃肇成、范新仁提供採購案規劃設計人員名單，供作招標時之審標人。黃肇成即與揚立資訊有限公司（下稱揚立公司）負責人王榮華（經原審判處罪刑確定）商議，由王榮華徵得揚立資訊員工李燕進（經第一審判處罪刑確定）同意，偽以和新科技股份有限公司（下稱和新公司）李燕進之名義擔任甲標之規劃設計人，范新仁商請瑞光儀器有限公司（下稱瑞光公司）員工洪敏郎（經第一審判處罪刑確定）同意，由洪敏郎以瑞光公司洪敏郎名義擔任乙標之規劃設計人。黃肇成、范新仁即分別提供和新公司李燕進、瑞光公司洪敏郎之名單給乙○○，乙○○明知和新公司李燕進、瑞光公司洪敏郎並未實際規劃前揭採購案，竟與水璉國中籌備處總務主任曾文賢（經第一審判處罪刑確定）共同基於登載不實事項之犯意聯絡，指示曾文賢於九十年八月一日簽擬「主旨：擬請李燕進先生、洪敏郎先生協助規劃設計本校設備工程，請鑑核。說明：一、各科教學及辦公室設備：洪敏郎。二、教學與行政電腦設備：李燕進。三、為無償規劃設計，無規劃設計費需求。四、右列所擬事項當否，呈請核示。」之簽呈，由嗣後到任之校長洪錦煌批可，再交給乙○○，俾於開標時由李燕進、洪敏郎以原規劃設計人名義擔任審標人，適時以規格或資格不符為由排除其他廠商參與投標，使不得參加投標之實際規劃設計人上淯公司、益峰企業社得標，足生損害於教育局辦理採購案之公平性。㈢、九十年十月二十六日開標時，甲標由李燕進負責廠商規格審查，乙○○為資格標之初審人員，適巧投標廠商旭強資訊有限公司（下稱旭強公司）未檢附「當年度同業公會會員證」，與投標須知第六十五條第一項第四款規定不符，乙○○以旭強公司資格不符為由向主持人梁太然提出，梁太然與監標人協商後同意以傳真補正，惟旭強公司提出之八十九年花蓮縣電腦商業同業公會會員廠商投標比價證明書，仍不符合投標須知規定之有效證件，梁太然乃宣布其資格不符而不開啟其標單封。其餘上淯公司及黃肇成商請圍標之揚立公司、高盈科技有限公司（下稱高盈公司）之標價均高於底價，乃由最低價之上淯公司取得優先減價資格，經三次減價後，以三百零八萬五千元得標。㈣、乙標由洪敏郎負責廠商規格審查，乙○○為資格標之初審人員，適巧投標廠商聖林企業社未檢附「現場勘查證明」，與投標須知第六十五條第一項第五款、第六十六條第一項第三款規定不符，乙○○以其資格不符為由向主持人梁太然提出，梁太然與審查人員協商後，宣布其資格不符不予開啟標單封。其餘由范新仁商請圍標之甫丞企業社與東航實業有限公司（下稱東航公司）之標價均高於底價，遂由益峰企業社以低於底價之二千零七十九萬六千零十五元得標。㈤、上淯公司得標後，黃肇成以得標金額太低沒有利潤為由，另行簽發面額二十一萬六千元之第351398號支票一紙，向謝東宏換回前張支票。益峰企業社標得乙標後，范新仁依約支付謝東宏七十萬元及一百五十萬元。謝東宏於九十年十月二十六日開標前、後，為請求或感謝乙○○幫忙黃肇成、范新仁得標，單獨或與林進展一起請乙○○在花蓮市○○路桃花源KTV 酒店喝酒二次，在花蓮市○○鄉○○路玉花果園喝酒一次，三次共消費五萬元，乙○○基於對於違背職務之行為收受不正利益之犯意，予以收受。上開消費五萬元由謝東宏墊付，再從其與林進展所得報酬中扣回等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處乙○○公務員對於違背職務之行為收受不正利益罪刑。並以公訴意旨略稱：甲○○於八十八年底至九十一年一月三十一日任職花蓮縣政府教育局局長。該局辦理水璉國中上揭甲、乙採購案時，上淯公司黃肇成、益峰企業社范新仁為標得該二採購案，以獲取不法利益，自行製作規劃設計書，並與原欲參與投標之振宏公司謝東宏達成協議，使振宏公司不為投標，約定由得標之上淯公司、益峰企業社提供得標金之一成金錢給謝東宏作為酬金及行賄之用，謝東宏乃協助上淯公司、益峰企業社向教育局人員疏通，黃肇成並先出具面額三十餘萬元支票一紙（得標後換為二十一萬六千元支票）、范新仁出具面額七十萬元與一百五十萬元支票各一紙交給謝東宏收執為保證，謝東宏轉交給林進展保管。謝東宏與林進展研商後，由林進展委託張志強向甲○○關說協助范新仁、黃肇成得標，甲○○表示同意，遂指示承辦技士乙○○配合辦理，協助上淯公司黃肇成、益峰企業社范新仁得標。嗣黃肇成、范新仁順利圍標成功後，依約交付支票或現金。謝東宏、林進展將所得支票持向鄒國清貼現取得現金，除多次邀請張志強、乙○○為不正利益之招待外，尚撥付張志強賄款八十萬元，張志強扣取三十萬元作為擔任白手套之酬金，將剩餘五十萬元轉交甲○○收執。九十年十二月中旬，范新仁再度支付原約定之餘款一百五十萬元予謝東宏，謝東宏、林進展共同扣取九十萬元作為酬勞，將其餘六十萬元交給張志強轉交予甲○○收執。因認甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款、第五款及政府採購法第八十七條第三項、第四項等罪嫌，經審理結果，認不能證明甲○○犯罪，因而撤銷第一審關於甲○○之科刑判決，改判諭知無罪。固非無見。 惟查：檢察官起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪時，如檢察官係以實質上或裁判上一罪起訴，法院應就不能證明犯罪部分於理由說明不另為無罪之諭知，倘檢察官以數罪起訴，則應就不能證明犯罪部分，於主文為無罪之宣告，始稱適法。又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，否則即屬違背法令。再證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。㈠、本件檢察官已起訴乙○○與謝東宏等人為規避政府採購法中「工程設計之廠商不得為投標廠商」之規定，明知李燕進、洪敏郎未實際規劃設計水璉國中採購案，仍以原判決事實欄所載之方法使其二人以原規劃設計人名義擔任審標人，於開標時適時以資格或規格不符為由排除其他廠商參與投標，以排除旭強公司、聖林企業社之競標，認乙○○尚犯政府採購法第八十七條之罪。原審如認乙○○無違反政府採購法之行為，自應就乙○○被訴違反政府採購法犯罪部分為無罪之判決，或於理由說明不另為無罪之諭知。原判決竟僅於理由說明：政府採購法第八十七條規定主要在維護政府採購制度，防制廠商之聯合行為，至承辦公務人員有違反政府採購法之規定而為發包行為，應視其行為分別適用構成貪污治罪條例之規定論處，非適用政府採購法第八十七條規定等語（見原判決第十七頁倒數第九行以下），未為無罪宣告或說明不另為無罪之諭知，即非適法。又依原判決事實欄之記載，乙○○既與謝東宏等多人以上揭方法，於開標時排除其他廠商競標，使上淯公司、益峰企業社得標，影響此二採購案之公平性，似已認定乙○○有與黃肇成等多人共同以該非法方法，使開標發生不正確之結果（即以非法方法，使不得競標之廠商參與競標而得標），能否謂該行為與政府採購法第八十七條之罪不該當？亦值商榷。㈡、依卷內證據資料所示，除原判決認無證據能力之謝東宏於九十三年（原判決誤為九十二年）二月十日、同年二月二十日在法務部調查局東部機動組（下稱東機組）不利於涂國宏之陳述外，①謝東宏尚於東機組、偵查及第一審多次證稱：給乙○○錢是因為他在這段期間很辛苦……我給乙○○二次，第一次與第二次分別為三萬元與六萬元，地點都在我車上；我和林進展協議後，認為乙○○有幫助我們送公文，我就跟林進展決議要主動贈送給他一次拿三萬元，第二次拿六萬元等語（見偵字第二七七五號卷第一五一至一五三頁、第一六七頁背面，偵字第二三０號卷第四十七頁、第六十一至六十二頁，偵字第二九五號卷第二十八頁背面，一審卷七第四十七頁）。②林進展於東機組、偵查及第一審證稱：給乙○○的回扣都是謝東宏給的，謝東宏說第一次給三萬元，第二次給六萬元；拿到現金後告訴謝東宏，他說要交八十萬元給張志強處理，三萬元交給乙○○，後來我自己拿（八十萬元）去張志強位於慈惠三街住所給他，給乙○○的三萬元是由謝東宏處理；最後取得一百五十萬元扣除給張志強（之八十萬元）後，剩下九十萬元中之六萬元由謝東宏處理，謝東宏日後再交給乙○○等語（見偵字第二三０號卷第五十頁、第六十六至六十七頁，一審卷七第九十五至九十六頁、第一一二頁）。③乙○○於東機組、偵查及第一審多次自白在採購工程驗收後，謝東宏在其車上交付伊現款十萬元，伊當時沒有數金額，單純認為只是十萬元等語（見偵字第二三０號卷第八頁、第五十六頁背面、第六十九頁，偵字第三六四號卷第一一七頁，一審卷一第四十六至四十九頁）。原判決對林進展上揭不利於乙○○之證言，未說明不予採信之理由，有判決理由不備之違法。且謝東宏、林進展上揭證言如果非虛，所證彼等由黃肇成、范新仁陸續給付之二百四十萬元中，如何分配、交付給乙○○或由張志強轉交甲○○，以酬謝乙○○對採購案之幫忙等基本事實陳述，均相一致，與乙○○之自白亦無不符。原審徒以彼等就陸續取得二百四十萬元之經過、分配方式等細節陳述稍有出入，即認謝東宏、林進展所證交付賄賂給乙○○之證言不能採信及乙○○收受賄賂之自白與事實不符，其取捨證據之職權行使，難謂合於證據法則。本件實情如何？此與乙○○收受賄賂及不正利益之數額若干，應否諭知沒收追繳，及能否依貪污治罪條例第十二條減輕其刑之法律適用攸關，原審未予調查釐清，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈢、刑事訴訟法第一百條之一第一項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」第二項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」故筆錄記載與錄音內容不符部分，原則上固不得作為證據，但與筆錄記載相符部分仍得為證據。原審勘驗乙○○九十二年十一月二十七日在東機組之錄音光碟，認乙○○答稱「局長真的沒有交辦」，筆錄卻記載「甲○○要求乙○○大力幫忙」（見原審卷四第八十五至八十六頁），則依首揭規定，除此部分以外之陳述，如符合傳聞例外之情形，非不得作為證據。原判決竟認東機組當日對乙○○所作之筆錄有部分不實，即認全部均無證據能力（見原判決第二十四頁至第二十五頁），即非合法。又乙○○於偵查中被依法羈押，其在羈押中經檢察官於九十二年十一月二十七日訊問，所為：「（電腦採購招標案你是如何介入？）是謝東宏在本案之前有去找教育局長甲○○，上面交待下來，我有告訴謝東宏一切都是按步驟進行，局長曾找我到他辦公室……局長請我特別幫忙，之後謝東宏就介紹上淯公司的黃肇宏給我認識」、「局長要我幫忙以後，謝東宏有介紹黃肇成給我認識，我們是在建國路一家麵攤認識的，我有告訴他必須找三家廠商陪標，我沒有叫他請三家公司圍標的事情」等陳述（見偵字第二七七五號卷第三十至三十一頁），依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。原判決未說明謝東宏此陳述有何顯不可信之情況，竟謂「乙○○在羈押之情況下於同日在偵查中所作之相同陳述，有顯不可信之情形，無證據能力」（見原判決第二十五頁倒數第三行以下），顯有適用法則不當之違法。㈣、除上揭㈢原判決認無證據能力之乙○○在東機組及偵查之陳述外，乙○○於東機組、偵查及第一審仍多次證述：張志強邀其一起去見局長甲○○，張志強建議甲○○採這二案原先之規劃設計書，局長裁示伊依原先之規劃設計書去執行，隔不久張志強即介紹謝東宏給伊認識，謝東宏與伊到吉安鄉太昌村牛肉麵店，再叫黃肇成過來，大家談投標事情。伊有請謝東宏參加稽核小組會議，稽核後，請謝東宏拿回去修正，再將修正之預算書送回教育局給伊；伊與張志強見面共二次，第一次是洪錦煌校長之規劃書被退回後，張志強來辦公室找伊一起去見甲○○，後來甲○○指示伊照原廠商之規劃書辦理，第二次見張志強就是他把謝東宏介紹給伊認識；張志強找到局長甲○○時，伊就知道這二標案之廠商黃肇成及范新仁與甲○○有特別關係，所以伊全力配合；張志強請人來關說，希望能用李校長當初的規劃設計案，局長有原則性裁示，說如果可以就用李校長當初的版本來發包等語（見偵字第二三０號卷第六至八頁、第五十七頁背面、第六十九頁、第七十一頁，一審卷一第四十七頁）。原判決就以上不利於甲○○之證言，未說明不予採信之理由，亦屬理由不備。㈤、張志強除於東機組九十三年二月十二日及同日檢察官偵查時，否認謝東宏、林進展給伊回扣外，自九十三年二月十九日起，在東機組、偵查及第一審迭次證稱：伊幫忙安排與甲○○見面後，九十一年十一月初，林進展給伊二十五萬元，伊告訴他，既然已經標得水璉國中案子，先前答應給甲○○的錢就不能再拖了。……九十年十二月某日下午，伊到林進展全能廣告社拿另一筆六十萬元，當天晚上即到甲○○家中，將五十萬元現金交給甲○○，剩下十萬元伊留著自己用。謝東宏在標得水璉國中案子前後期間，遇有工作上困難，都是透過伊向乙○○、甲○○溝通，他們（給伊錢）是為了酬謝伊。……水璉國中案開標前，林進展主動提及將給甲○○及伊回扣。伊將林進展意思轉告甲○○，甲○○問這筆五十萬元的回扣金額是如何計算出來的，伊說不清楚；伊將款項交給甲○○時，都有告訴他五十萬元及六十萬元。這些款項的用途，甲○○都知道是林進展拿來給他的，因為伊有將經過情形向甲○○報告；伊確定林進展一次給八十萬元，一次給六十萬元。之前庭訊說的，因為同一時間林進展有交給金馬獎回扣，伊搞混了；林進展說要多少錢轉交給甲○○，我就轉交給甲○○，第一次五十萬元，第二次六十萬元，總共一百一十萬元；當時（調查時）我有記憶上的問題，但我今日陳述正確；後來我繼續回想才確認應該是八十萬元及六十萬元，這二筆金額伊現在非常的確定等語（見偵字第二三０號卷第十至十三頁背面、第十七至十九頁，偵字第二九五號卷第三十至三十一頁、第四十六至四十七頁，一審卷一第五十八頁，一審卷七第一五六至一六一頁、第一七一頁、第一七六至一七七頁、第一八０頁、第一八三頁）。以上張志強因介紹謝東宏等人與乙○○、甲○○認識，並協助彼等得標後，由林進展二度交付金錢，張志強部分留供己用，其餘先後交付五十萬元、六十萬元給甲○○等基本事實陳述，並無二致。原判決竟僅以其陳述稍有不一，即認係出於編織而不予採信，自有可議。㈥、除原判決認無證據能力之謝東宏於九十三年二月十日、同年二月二十日在東機組之陳述外，謝東宏尚於東機組、偵查及第一審多次證稱：伊拿到益峰的七十萬元，交給林進展去分配給張志強，拿到益峰的一百五十萬元，當天林進展再交給張志強七十萬元，當時伊在場；林進展當中的六十萬元交給張志強，伊有看到；伊確定水璉國中二項採購案張志強及其後某人已收取一百四十萬元之回扣；林進展說他跟局長很熟，所以伊認為他疏通的對象應該有到一定的程度等語（見偵字第二七七五號卷第一五一至一五二頁、第一七六至一七七頁，偵字第二三０號卷第四十五至四十七頁，一審卷第八十四至八十六頁）。另林進展於東機組、偵查及第一審證稱：伊請張志強去瞭解甲○○的意思，經張志強問過甲○○表示沒意見後，謝東宏就將黃肇成開立的二十一萬六千元的支票讓我調現。張志強與甲○○私交很好，謝東宏知道我與張志強很熟，所以我將謝東宏介紹給張志強，之後謝東宏就跟張志強走的很近，也因為這樣，謝東宏若需要甲○○協助，都會找我或直接找張志強幫忙；後來我自己去找甲○○，他告訴我要問主辦人員。甲○○告訴我說應該可以，要我們廠商自己協調，我就轉達謝東宏。我將六十萬元交給謝東宏，依照約定謝東宏應該是將六十萬元交給張志強，依照約定張志強應該是將錢交給甲○○；我於九十年十一月七日當面將八十萬元現金交給張志強，九十年十二月中旬，謝東宏當著我的面將六十萬元現金用牛皮紙袋裝交給張志強；標完後第一天，張志強撥電話給我，說標完後就要給錢，……當時張志強說局長的八十萬元一定要先給等語（見偵字第二三０號卷第十九頁、第二十九至三十頁、第四十八至四十九頁、第六十八頁，一審卷七第九十頁、第九十四至九十六頁、第一０六至一０七頁、第一一三頁）。且范新仁於東機組、偵查時證稱：九十年（開標前）謝東宏告訴我本標案開標後要先拿七十萬元回扣，待工程款核撥後，再交付另外一百五十萬元，九十年十月二十九日即在謝東宏車上交付七十萬元現金，九十年十二月中旬左右又交付謝東宏一百五十萬元現金等語（見偵字第二七七五號卷第一一八至一一九頁、第一四九頁）。黃肇成亦於東機組證稱：謝東宏說回扣要給教育局長甲○○及花蓮縣議會的議員等語（見他字第一六八號卷第五十六頁背面）。以上證言如果無訛，參以原判決亦認定乙○○因甲○○之指示及張志強等人之請託，而為違背職務之行為，能否謂甲○○與乙○○無共同之犯意聯絡？及甲○○未收受賄賂？即非無疑。原判決未綜合全部卷證資料，審酌判斷，竟將證據割裂，逐一單獨觀察，遽為甲○○有利之認定，其採證似難謂合於經驗法則與論理法則。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日最高法院刑事第十三庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 蔡 名 曜 法官 葉 麗 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 二 月 三 日V