最高法院九十九年度台上字第五八八八號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五八八八號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告　甲　○原名徐浩. 選任辯護人　白德孚律師被　　　　告　乙○○ 上列上訴人等因被告等業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月十三日第二審判決（九十七年度上易字第二三六七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一四二七五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、甲○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○（原名徐浩軒）行使業務登載不實文書、填製不實會計憑證及業務侵占等犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於甲○之規定，改判依牽連犯，從一重論處甲○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。對甲○於原審否認填製不實會計憑證犯行，所辯狄獅耐國際事業股份有限公司（原名狄獅馬國際育樂事業股份有限公司，下稱狄獅耐公司）向興業建設股份有限公司（下稱興業公司）承租房屋租金由每月新台幣（下同）一百二十餘萬元降為五十萬元，且免付租金六個月，純歸功其父徐永成多方請託說項所致，故支付其父仲介費五十萬元，該公司上開仲介費之支出證明單內容並無不實等語，及證人徐永成所證因狄獅耐公司租屋之需，其乃偕同甲○拜訪友人劉聰助等並輾轉請託，嗣終談妥上開甚為有利之租賃條件，因而收受五十萬元佣金云云，原判決亦以甲○及其父固曾請託台北縣中和市副市長劉聰助從中促成甲○租用大潤發房屋之事，但彼等與劉聰助洽談及劉聰助代向大潤發房屋人員致意時，均未曾言及租金之事，業據劉聰助證述明確，且依當時擔任興業公司業務經理，負責與甲○洽辦租屋及訂約一事之賀賓所供，自洽辦之初，即由甲○直接與其聯絡，未經他人預先知會，其與徐永成未曾謀面，且月租五十萬元，係因當時適逢SARS，房市低迷，其乃將狄獅耐公司提出條件簽請上層核准簽約，又商業不動產之免租期乃商業慣例，興業公司出租商業不動產常有類似條件等語，另證人即大潤發房屋中和店經理聶心孝則證稱劉聰助雖曾以電話向其打探承租店面之事，但不確定是否與甲○有關，當時因須經總公司同意，不屬其分店之事，故其未進一步商談等語，足徵該租金數額與免租期約定，均無關乎徐永成請託他人說項，甲○所辯上情及徐永成證言均無足採，業於理由內詳予指駁。另並說明狄獅耐公司承租該場地租金相較於行情是否偏低、徐永成曾否透過關係邀請政商名流前來參加狄獅耐公司之開幕，要與房租、仲介費等無涉等情。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨或猶執證人陳淨芸、陳淳繡、葉惠芬等人證言及他人租約，主張上開月租明顯低於行情水準，並指摘原判決就此對其有利之事證未予審酌，有理由不備之違法云云，或仍引用劉聰助、賀賓及聶心孝之證言，主張徐永成確曾請託劉聰助，再輾轉請聶心孝幫忙，指摘原判決竟未詳酌有上開優惠承租條件之原因，而採為有利於甲○之認定，同屬理由不備，併有採證違背經驗法則、論理法則之違法云云，純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，任憑己意執陳詞重為事實上之爭執，客觀上亦顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上，甲○之上訴不合法律上之程式，應予駁回。至原判決認甲○尚牽連觸犯行使業務登載不實文書及業務侵占等不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之填製不實會計憑證部分，上訴不合法，則上開不得上訴部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。二、檢察官上訴部分：㈠、關於甲○部分上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件被告甲○、乙○○被訴業務侵占案件，檢察官不服原審判決，於民國九十八年二月二日聲明上訴，其聲明上訴書當事人欄列載被告二人，並說明對「上列被告」所涉侵占案件之原審判決提起上訴，即已對原判決全部上訴。然其上訴時並未敘述理由，嗣雖於九十八年二月六日提出上訴理由書，然所敘述者，皆屬關於原判決諭知乙○○無罪部分之上訴理由，至關於原判決對甲○所為行使業務登載不實、業務侵占及填製不實會計憑證等犯行，依修正前刑法之牽連犯，從一重論處業務侵占罪刑部分，則無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書，是檢察官對原判決關於甲○部分之上訴自非合法，應予駁回。㈡、關於乙○○部分按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪及刑法第三百三十六第二項之侵占罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三款分別定有明文。被告乙○○被訴涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪，最重法定本刑為三年有期徒刑，與另被訴之同法第三百三十六條第二項業務侵占罪，均屬上開規定所指不得上訴第三審之罪，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中華民國九十九年九月三十日最高法院刑事第四庭審判長法官張淳淙法官劉介民法官蔡彩貞法官陳世雄法官魏新和本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年十月四日ｍ

最高法院九十九年度台上字第五八八八號

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