九十九年度台上字第六一五一號｜刑事：常業詐欺等罪｜裁判日期：99 年 10 月 07 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六一五一號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　洪松林律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　羅豐胤律師黃靖閔律師上　訴　人　丙○○原名梁晉魁. 丁○○ 戊○○ 己○○原名張民月. 上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年二月二十六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第四八號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第二三八七０號，九十二年度偵字第一二二、五六０五、一０八九九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人（按即應徵而受騙之被害人）陳東生、劉名翔、徐大智、張學庭、郭信義、廖文達、黃誌彥、劉定濤、徐育聖、何志松、楊昭嵩、曹財明、黃耀興、鄭琮融、莊宗碧、劉力圖、蘇育賢、嚴文榮、歐宜修、張嘉樺、張國瓏、廖坤火、王盛卿、林宗修、許志龍、葉國源、陳裕昌、黃志翔及陳鼎堯（下稱陳東生等二十九人）之第一次警詢筆錄製作時間均在民國九十二年三、四月間，原審竟誤認為於同年一月十四日刑事訴訟法修正之前，進而認為皆具有證據能力，已有證據上理由矛盾之違誤；又警方雖持搜索票至甲○○工作之系爭現場查扣得諸多證物，然該搜索票所載之受搜索人乃楊朝「祥」，並非楊朝「程」，可見屬非法搜索，因此取得之證物，是否為適格之證據？亦待再酌。㈡、原判決既認定甲○○在系爭集團任職期間為九十一年四月間起至同年十二月十五日查獲止，卻將早在九十年十月十八日應徵、受騙服務二日之陳侑生，認定甲○○亦同應負責，當有認定事實與判決理由互相矛盾之違失；田治忠、徐大智、柯振國、莊宗碧、廖文達、曹財明、徐育聖、劉定濤、黃誌彥、張國瓏、歐宜修、張嘉樺及廖坤火（下稱田治忠等十三人）係分別在九十一年四月初、七、九、十五、十九、二十、二十七、二十九及底之日前來應徵，原判決既認定甲○○係同年、「月間」任職，卻不詳加查明何日，逕將此田治忠等十三人受騙之事，籠統歸由甲○○共同負責，難謂已盡證據調查職責。㈢、應徵者上班後，訂製西裝、奉獻紅包、簽立本票、開桌、賞大酒等行為，均在了解作為意義之情況下為之，具有自主決定權，原判決竟認定屬於「假徵人、真詐財」，遑論未充分說明其認定之理由，已嫌欠備，且就甲○○如何和其他高級幹部，相互間為詐欺之犯意聯絡、行為分擔，亦無記載，並罔顧甲○○根本未分得所謂之紅包款，顯有判決理由矛盾及不備之違法。另上訴人乙○○、戊○○及丁○○（下稱乙○○等三人）共同上訴意旨略謂：㈠、共同正犯洪麗芳（已經第一審判罪並緩刑確定）雖指述不利於乙○○等三人之事，然既屬第一審之共同被告，原審未依職權予以傳喚到庭進行交互詰問，保障乙○○等三人之訴訟防禦權，逕採其人之偵、審中自白，憑為認定乙○○等三人犯罪之證據，「顯有違反法律正當程序原則」。㈡、微論證人羅文能、林瑞賢一致供證：應徵時係由乙○○接待，未要求必須做西裝、送紅包，無何財物損失；陳志銘供稱：五嶽企業社（按負責人即陳志銘）雖設在現代西服社之樓上，但二者無關各等語，咸屬有利於乙○○等三人之證據，原審未加採納，「顯有違誤」；其實，西裝衣料、手工品質如何？原審並未送為鑑定，各被害人皆無表示不滿意，原判決逕行認定被害人係受騙陷於錯誤，購買價昂而質劣之西服，亦非允洽，應認有判決理由不備之違誤。乙○○另單獨上訴意旨略以：原判決僅依職權傳訊證人田治忠一人，未另傳訊吳秉翰等三十餘名被害人到庭進行交互詰問，復逕以被害人審判外所述之金額，採為認定乙○○所屬詐欺集團之犯罪所得，實嫌證據不足且理由欠備；況王豐富、吳啟清送紅包金額高達新台幣（下同）一萬六千八百元；柯振國、黃耀興二萬元；陳東生三萬六千元；林宗修五萬元；孫丕江刷卡送禮十萬九千八百九十元；劉惠民二十一萬七千三百六十元，悉與一般社會常情不合，原審仍加採信，自違經驗法則。另上訴人丙○○（原名梁晉魁）上訴意旨略為：伊參加系爭集團之百老匯顧問社時間祇有四、五個月，雖掛名為副理，但無與其他幹部共同分擔詐騙行為，亦乏犯意聯絡，縱若有錯，請念及家境，給予改判輕刑或緩刑宣告。另上訴人己○○（原名張民月）上訴意旨略言：縱依證人梁晉維、孫丕江、林元愷、蔡源清、王豐富、陳侑生及謝聰敏所言，均受要求訂製西裝制服，無非維持公司形象之需，並未指明倘有現成西裝者，是否可以不再訂製，足見上揭證言尚不足憑為認定設詞詐欺之依據；其實己○○經營之西裝社，接受上揭各客戶訂製西裝，均屬特急件，且須在會帳時，抽出三、四成佣金給「顧問社」（按指系爭之詐騙集團），故扣除成本後，每件獲利祇有二千二百八十至四千六百六十元不等，豈有過高？至扣案證物，僅足證明有合作製作西裝制服之情，訂製客戶所簽本票或空白本票，亦純供債權（服裝費）擔保之用，堪謂合理。詎原審依憑上揭證據，逕行認定己○○和詐欺集團掛勾，屬該集團之一員，予以判刑，實有判決不備理由之違誤各云云。惟查：㈠、於九十二年一月十四日修正通過之新制刑事訴訟法，為期新、舊法順利銜接適用，本於舊程序用舊法、新程序用新法之原則，承認舊法時期已依舊規定進行之訴訟程序，其效力不受影響，並將其中變革較大之制度，例如證據能力、傳聞法則、交互詰問等新規定，預留一緩衝期，以便進行宣導、籌劃及訓練等工作，指定自同年九月一日起才開始施行，此觀該法施行法第七條之二及第七條之三規定即明。陳東生等二十九人之警詢筆錄製作時間，雖係在刑事訴訟新制施行前之九十二年三、四月間，因屬舊法有效時期所依法取得之證據資料，自具有證據能力，甲○○上訴意旨認非適格之證據，容有誤會。又警方聲請搜索票時，既正確記載受搜索人之姓名為「甲○○」，縱然法院據以核發之搜索票誤植成「楊朝祥」，因所載之搜索地點並無錯誤，仍足以辨識，尚非違法搜索，所取得之扣案物品自無證據能力之爭議存在，甲○○猶為爭執，並無可取。㈡、被告之詰問權，雖係憲法所保障之訴訟基本權之一種，但非不能捨棄，倘其不聲請證人到庭為交互詰問，而僅單純否認證人之審判外陳述真實性，因相類證人（被害人）甚夥，先前陳述大同小異，法院逕依職權傳喚其中一證人到庭，由訴訟雙方當事人（含被告之辯護人、輔佐人）進行交互詰問，即難認有不當剝奪被告訴訟防禦權之違法情形存在。乙○○就原判決所認定之各被害人悉不請求予以詰問，微論原審在更一審時，已依職權拘提田治忠一人到庭進行交互詰問，以查明事實真相並適當保障乙○○之訴訟防禦權；其實，本件仍有後述之諸多直接、間接供述與非供述證據，是縱然無吳秉翰等三十餘名被害人之審判外陳述，亦與判決之結果不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定法理，無許憑為合法第三審上訴理由之餘地。至共同正犯洪麗芳之供述，原判決並未予以採用為認定乙○○等三人犯罪之依據，自亦毋庸將洪麗芳傳喚到庭進行交互詰問；乙○○等三人上訴意旨竟謂原判決採用洪麗芳之「自白」，憑為認定其等三人犯罪之論據，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。㈢、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意妄指為違法，而資為合法上訴第三審之理由。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，苟事實業臻明確，自毋庸為其他無益之調查，亦無未盡查證職責之違法情形存在。原判決主要係依憑甲○○在偵查中，坦言：百老匯「舞廳」現場業務部、員工差勤及升遷等事項，悉由伊負責，伊「說了算」；乙○○等三人和丙○○皆迭在警詢與偵查中，一致直承：利用別名在百老匯「顧問社」任職，刊登徵才廣告，誘人應徵，藉口需給紅包，始派至「舞廳」工作各等語之部分自白；共同正犯林金德、陳金琮、洪文隆（以上三人業經判刑確定）亦為相同之上揭供證；張舜彬（亦經判刑確定）在原審更一審中，供明：我為百老匯「舞廳」之人事主任，確受甲○○之指示，持被害人簽立之本票催收款項，「公司（按指系爭詐欺集團）對外以百老匯『舞廳』招攬顧客，四樓、七樓各設二個營業廳對外營業，四樓有五洲、百老匯、其亞，七樓有唐朝、明日帝國和五洲三個營業廳。外場由下而上的職稱是：主任、副理、協理、經理；梁晉維在第一審審理中供證：係看報前往應徵粗工，主事者卻勸說可做內勤，服務女客，須訂製西裝，後升任副理，公司規定須有一定業績，男公關、副理乃自己「賞大酒」、「開桌」，結果簽本票支應，伊在警詢中所言顧問社、舞廳均屬「五嶽」集團旗下等語，皆確實無訛；同遭設局應徵加入之孫丕江、林元愷、楊晉佳、蔡源清、王豐富、陳侑生及謝聰敏在第一審，暨田治忠在原審更一審審理中，亦為與梁晉維大致相同之證言，孫丕江並謂：必須去「大賣場刷卡」十萬餘元，又給紅包，才能上班；林元愷且稱：伊「發現不對勁，公司的制度有詐騙問題，所以不做」各等語之證詞；在張舜彬身上搜得裝有系爭舞廳人事資料之信封袋十八只（內含人事資料卡、被害人身分證影本、本票、員工合約書、幹部服務協議書；信封上使用各種店名，各文書內容格式相同，卻亦混用各店名，然店址等無殊）；在甲○○等人任職之百老匯顧問社搜出之員工名冊、分類廣告收據、百老匯顧問社與舞廳拆帳明細、被害人西服不法利益清冊、收取被害人顧問禮金名冊、男公關業績表、組織架構圖、員工打卡紀錄單、轉介訂製西服明細卷、通訊錄、刑登報紙廣告樣式卷宗、人員應徵流程圖、求職者應徵履歷表（一冊）；在百老匯舞廳搜扣得之員工合約書、本票、人事資料卡、工作計畫表、「五洲宵夜場」晉升員工簽呈、員工打卡紀錄表、營業回帳憑單、帳冊及營利資料（以上皆以封袋為之）；在同址七樓之明日帝國舞廳內查扣得之五嶽集團內部行政命令、五洲舞場組織架構圖、五洲舞場行事曆、五洲舞場人員管制表、五洲舞場帳冊、五洲舞場員工資料；登記「開桌」、「賞大酒」之現金簿帳冊、外出登記簿、百老匯顧問社員工履歷表資料冊（以上皆印有「五嶽事業集團經理」職章）；在己○○負責之現代西服社扣得之被害人身分證影本、本票、分期（付款）合約書、本票裁定（聲請人載為「陳志銘即五嶽企業社」）；再參諸乙○○在偵查中，直言：西裝祇值五、六千元，百老匯顧問社可拿一萬二千八百元；己○○、陳文福（同經判刑確定）雖謂西裝值一萬二千元左右等語，仍與所收之二萬三千八百元相差甚遠等情況證據資料，乃認定上訴人六人均確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人六人部分之科刑判決，改判適用較有利之行為時刑法，論處上訴人六人皆犯共同常業詐欺罪刑。對於上訴人六人咸矢口否認犯罪，甲○○、乙○○、丁○○、丙○○及戊○○所為未強迫應徵者訂製西裝、贈給紅包，男公關「開桌」、「賞大酒」悉出於自主決定，簽本票、欠債款無關伊等之事；甲○○並謂：伊非「五嶽娛樂事業機構」成員，不知有假徵才、真詐財之情；己○○所為百老匯舞廳與明日帝國舞廳純屬伊負責之現代西服社顧客，伊受託製作員工制服，提取一定回扣給舞廳，無非商場常習，伊非「五嶽集團」成員各云云之辯解，如何胥屬飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。尚於理由三－㈡－６內，指出上訴人六人如何與同夥諸人，聯手設餌利誘眾多被害人，多方藉口詐款，規模不小，自具有恃以維生之犯意。所為之事實認定及得心證理由，既係綜合上揭各項證據而為判斷，有該等證據資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，事證且堪謂已臻明確，量得之刑，俱在法定刑度之內，無何違法或顯然失當之處。甲○○既為百老匯顧問社副總經理，在百老匯舞廳擔任現場負責人，原判決依其自述之任職時間而為認定，其實在擔任該職位之前，已經在該集團工作，有績效而晉升（參見前揭晉升員工簽呈），是此部分之行文縱然稍嫌欠洽，但於其應負之常業詐欺罪責不生影響。各上訴意旨均置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，妄指為違法，且猶執陳詞，為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其等之上訴皆為違背法律上之程式，均予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月七日最高法院刑事第十庭審判長法官花滿堂法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年十月十一日Ｅ

最高法院九十九年度台上字第六一五一號

關鍵資訊