九十九年度台上字第六二一五號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：99 年 10 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六二一五號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年九月十七日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一一七九０號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定：已判刑定讞被告李○○（原審另案判處有期徒刑二年，本院從程序上駁回其上訴而確定）係高雄市新興區○○○路三七二號「微風美容美體店」（登記名稱為微風企業社）之負責人，並僱用上訴人即被告甲○○、唐○○（原審前審判處有期徒刑六月確定）、蕭○○（第一審法院判處有期徒刑一年，緩刑三年確定）、陳○達、陳○瑩、鄭○○、洪○○（洪○○經檢察官為緩起訴處分）為職員，其中唐○○擔任副理、甲○○擔任經理、蕭○○、鄭○○擔任服務生、陳○達擔任管理幹部、陳○瑩、洪○○擔任會計。李○○、唐○○、甲○○、蕭○○、陳○達、陳○瑩、鄭○○、洪○○於民國九十四年五月十九日共同意圖使女子與他人為性交、猥褻行為，基於媒介進而容留營利之犯意聯絡，媒介李○志所僱用之楊○○、黃○○等成年女子為女服務生，與不特定之男客於「微風美容美體店」內之房間中，從事手淫之猥褻行為（即由女子以手撫摸男客性器官至射精為止）及口交之性交行為（即由女子以口舔舐男客性器官至射精為止），其收費方式為每節五十分鐘新台幣（下同）一千六百元，由女服務生分得九百元，餘歸店家所有。嗣於同年五月十九日二十二時許，有男客黃○○、林○○至該店消費，由女服務生黃○○在二０七號包廂為黃○正；女服務生楊○鈞在二０五號包廂內為林○○，提供上述口交、手淫行為時，為警於同日晚十時四十二分持搜索票當場查獲，並扣得李○○所有，供犯罪所用或預備之如原判決附表編號1至9所示物品等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○科刑部分之判決，改判仍論上訴人以共同意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利罪，處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，及為相關從刑之宣告，固非無見。惟查：（一）原判決理由謂：「被告於九十四年五月十九日起，共同意圖使女子與他人為性交、猥褻行為，以媒介、容留營利之犯意聯絡，媒介楊○○、黃○○等成年女子與不特定之男客從事手淫之猥褻行為及口交之性交行為，迄被查獲為止，雖上開媒介、容留女服務生與客人從事性交易之行為，非止一次，然按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪……本件被告以所營店，持續進行媒介、容留性交易之營業行為顯具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯」云云（見原判決第十至十一頁）。惟集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且九十四年二月二日修正前（九十五年七月一日起施行）之刑法第二百三十一條第二項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……」，本項既然有此常業犯（即結合犯）之特別規定，則第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第二項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨。原判決認上訴人先後多次所為圖利容留性交、猥褻犯行，應依集合犯論以一罪，其法律見解不無商榷之餘地。（二）有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。本件原判決雖認定：上訴人與李○○、唐○○、蕭○○、陳○達、陳○瑩、鄭○○、洪○○間有共同意圖使女子與他人為性交、猥褻行為，基於媒介進而容留營利之犯意聯絡等情。惟上訴人自始否認有擔任「微風美容美體店」經理之情事，且唐○○、鄭○○於警詢時均供以：伊等與上訴人均不認識；蕭○○於警詢時亦供稱：伊不悉現場負責人為何人，不知上訴人擔任何一職務各等語（見警卷第十、十三、十六頁）。果其所供無誤，應於上訴人有利，原判決對該有利上訴人之證言，究竟如何不足採取，未說明其取捨之心證理由，遽行判決，即有判決理由不備之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，且涉及上訴人犯罪事實之認定暨法律適用之問題，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年十月八日最高法院刑事第三庭審判長法官林增福法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官沈揚仁本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年十月十二日ｖ

最高法院九十九年度台上字第六二一五號

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