九十九年度台上字第六二六六號｜刑事：違反毒品危害防制條例等罪｜裁判日期：99 年 10 月 14 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六二六六號上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　李國盛律師上　訴　人　甲○○ 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服智慧財產法院中華民國九十九年六月十四日第二審判決（九十八年度刑智上訴字第七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第七九四０號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：其於民國九十九年二月二日準備程序及九十九年五月三十一日審判期日，均當庭承認犯罪，深具悔意，此有上開筆錄可按，原判決卻以甲○○犯後飾詞卸責，顯未具悔意等情，資為量刑輕重之依據，其認事用法，顯與事證不符，難謂為適法云云。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原審依據證人即惠生藥局負責人陳榮宗證稱：乙○○知其有睡眠障礙，而於九十三年間提供向某老榮民購得植物提煉而具有安神作用之粉紅色圓形藥劑等語，進而認定陳榮宗示意購買類似「mogadon 」藥品之後，乙○○即售予含有毒品危害防制條例規定之第四級毒品Nitrazepam成分，即硝西泮之粉紅色圓形藥劑圖利等情，資為認定有未必故意之論據，但陳榮宗並未示意購買類似「mogadon 」藥品等情，上開粉紅色圓形藥劑並無成分標示，無第四級毒品之預見可能，原審未察，遽依想像競合犯之規定，從一重論處販賣第四級毒品罪刑，自嫌速斷。㈡、乙○○於第一審法院審理時，曾提出「失眠症狀可用藥物明細表」以示中藥藥物多有治療失眠之療效；上開向某老榮民購得植物提煉而具有安神作用之粉紅色圓形藥劑，意在治療失眠症，伊無從預見上開藥物含有Nitrazepam成分之可能性，上開明細表為有利於上訴人之證據，原審及第一審法院均未加調查、審酌，亦未說明毋庸予以調查之理由，不無調查職責未盡及理由欠備之違誤。㈢、上訴人雖任職恆安製藥公司任職業務員逾二十年，但該公司之恆安藥字第九九０五一八號函稱：上訴人擔任業務員之期間，公司從未生產第三級及第四級毒品成分之藥品，故無相關訓練講習等語。且該公司亦未進口Mogadon 藥物或其原料，原判決以乙○○任職業務員逾二十年，資以認定乙○○預見上開粉紅色圓形藥劑含有第四級毒品之可能性，難謂為允當云云。惟查原判決係依憑甲○○之自白，及乙○○所為部分不利於己之自白，核與證人陳榮宗供述之情節相符，並有扣案如原判決附表所示之藥品、鑑定報告、行政院衛生署函文等證據為綜合之判斷，認甲○○、乙○○有原判決事實欄所載之犯行，認事證明確，因而維持第一審依刑法第五十五條前段之規定，從一重論處甲○○販賣偽藥罪刑；另從一重論處乙○○販賣第四級毒品罪刑（甲○○部分並依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑）之判決，駁回甲○○、乙○○在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以乙○○所辯：其無販賣第四級毒品之認識，自無成立該犯罪云云，但以上開粉紅色圓形錠劑經鑑驗結果，含有Nitrazepam成分，衡之乙○○在恆安製藥公司任職逾二十年之經驗，自應認識上開具有鎮靜安眠藥效類似「mogadon 」藥品含有第四級毒品之可能性，而有販賣第四級毒品之不確定故意等語甚詳。按刑之量定為事實審法院之職權，茍無逾越法定本刑，且無顯失輕重有失衡平之情形，復已於判決內說明其量刑所審酌之情狀，即不得任意指為違法。查原判決係以「甲○○迄未與被害人內外公司和解，賠償損害為認定未具悔意」等情，資為量刑之標準，非以甲○○「否認犯罪」為據，是甲○○上訴理由所指，尚有誤會。次按乙○○於恆安製藥公司任職業務員逾二十年，其於檢察事務官訊問時自承知悉陳榮宗有睡眠障礙，而販賣 Mogadon予陳榮宗等語（見九十四年度核字第一０三號第四０頁）。羅氏大藥廠股份有限公司函謂：「本公司Mogadon 藥品之許可證於七十四年六月十日由衛生署核准在案，列為第四級管制藥品，並已逾有效之期限（八十二年六月二十日）主要成分為Nitrazepam」等語（見原審卷第六五頁）。乙○○既知陳榮宗有睡眠障礙，進而販賣含有Nitrazepam成分粉紅色圓形錠劑予陳榮宗，並審酌乙○○於製藥公司長期任職之經驗，資以認定乙○○有販賣第四級毒品之不確定故意，其採證亦無違經驗法則或論理法則，不得據為上訴第三審之適法理由。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如該項證據，在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查。而所謂對於被告有利之證據，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。經查乙○○陳報之「失眠症狀可用藥物明細表」，載明關於可治療失眠及安神之中藥材等內容，上開所示之中藥材縱有助眠之作用，亦與本案之犯罪無關，無足以推翻原判決所確認之事實，原審未為無益之調查，自難指為違法。上訴人等上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至甲○○牽連所犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，而上開販賣仿冒商標商品罪與販賣偽藥罪為裁判上一罪，但其重罪之販賣偽藥罪部分之上訴為不合法，由本院從程序上予以駁回，對於輕罪之販賣仿冒商標商品罪，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，該上訴人就輕罪部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月十四日最高法院刑事第五庭審判長法官陳正庸法官林秀夫法官林瑞斌法官王聰明法官謝靜恒本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年十月十九日Q

最高法院九十九年度台上字第六二六六號

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