九十九年度台上字第六二九號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：99 年 01 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第六二九號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 共　　　同選任辯護人　史乃文律師上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一八七五九號、九十四年度偵字第五四七七號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）共同連續製造偽藥罪刑之判決，改判認上訴人等二人犯行使偽造私文書、製造偽藥、販賣偽藥罪，依修正前刑法關於連續犯、牽連犯之規定，從一重論以共同連續製造偽藥罪，甲○○處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；乙○○處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，緩刑參年。並均為相關從刑之諭知。係依憑：上訴人甲○○坦承有於原判決事實欄所載之時、地，包裝得力興業化學股份有限公司（下稱得力公司）經行政院衛生署，以「衛署成製字第０一一六六四號」核准許可製造之合法藥品黃連（原判決及有關之單據載為「黃蓮」，下以黃連稱之）膠囊後，以二人所經營之虹生貿易公司（登記負責人為乙○○，下稱虹生公司）批發販賣與晃昌蔘藥行等中藥行；另在偵查中供承：張國展倒伊債，民國九十年十月有告他，之前沒有聯絡了；上訴人乙○○在偵查中供陳：自九十一年中即在查獲地點開始製造黃連粉，扣案得力公司包裝盒相關核准字號是從九十一年中開始委託他人做的，用我們設計得力公司的罐子。黃連膠囊有一部分是（寄）粉下來，再由我們來製造膠囊。因有客戶要敢（趕）貨，由我們製造，在九十一年底開始陸續製造，偶爾會寄膠囊來（由渠等直接包裝）各等語不諱，參酌證人即販賣本件偽藥之晃昌蔘藥行負責人莊明晃、新德成中藥行負責人鄭振群等二人所證與原判決認定情節相符之證詞，及證人周志閔即虹生公司之員工於原審證稱：扣案如原審卷第一二九頁照片所示之黃連膠囊是伊分裝的，伊自九十一年二月初到九十三年四、五月間任職該公司，以前即包裝過，不只扣案的十四公斤；證人即告訴人得力公司經理林崇稼在第一審法院證謂：得力公司係自八十九年開始製造黃連膠囊行銷，於九十一年一月十七日取得GMP 許可，該公司並未授權任何人在外面分裝製造。八十七年開始曾交給張國展經銷，但至九十年十月間張國展倒閉為止各等語，及卷附高雄縣政府衛生局九十三年十二月三日衛局藥字第０九三００三四三六七０號函（記載：檢送本件扣案之檢體送請檢驗）、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十四年七月二十五日藥檢參字第０九四九四二一七三八號檢驗成績書（記載：扣案之檢體，經檢驗結果，檢出黃連藥材成分）、行政院衛生署九十四年七月二十八日署授藥字第０九四０００三八五四號函（記載：扣案前開「黃連」成分，以中藥材管理，依現行規定尚無需辦理查驗登記核發藥品許可證，惟需要中藥販賣業資格者始得販售）、得力公司標準作業操作程序目錄、彰化銀行水湳分行函送劉小雯簽發之帳號０三─二二二０二─一００號票號ＢＣ0000000、ＢＣ0000000支票二張之影本、內政部警政署刑事警察局搜索扣押證明筆錄及扣押物品目錄表（在高雄縣燕巢鄉○○路十九之七號乙○○處搜索）、乙○○偽藥工廠查扣之偽藥照片、真、偽品比對及搜索地點相關照片、逮捕通知書、虹生公司銷貨單、託運進貨數量清單、內政部警政署台中港務警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（在新德成中藥行鄭振群處搜索）、台中縣警察局東勢分局搜索扣押筆錄及扣押目錄表（在晃昌蔘藥行莊明晃處搜索），鄭振群、莊明晃販賣偽藥收據、晃昌蔘藥行出貨明細及收支帳單、廠商進貨明細表、晃昌蔘藥行估價單、全安估價單、合德堂名片、台中縣政府營利事業登記證、得力公司提出合法生產證明文書、販賣業藥商許可執照、經濟部工廠登記證、行政院衛生署藥品許可證、經濟部工業局簡便行文表、合約書（得力公司與張國展間經銷合約）、得力公司製藥工廠申請符合「優良藥品製造標準」會勘紀錄、得力公司機械設備規格及動力用表、儀器設備目錄、工作內容標示卡、製造管制紀錄、成品一般檢查紀錄表、重量測試紀錄表、重量容量管制圖、免用統一發票收據、GMP 黃連膠囊交易明細、最終成品檢查紀錄表、檢驗規格、檢驗方法、檢驗報告，以及扣案在乙○○處查獲之黃連膠囊二瓶、「寶誠堂」黃蓮（連）膠囊二瓶、黃連膠囊（成品）二十一罐、黃連膠囊（標示黃連GM P）五十七公斤、黃連膠囊（包裝罐）四百九十六瓶、銷貨單四十八張、黃連藥粉十四公斤、膠囊封裝機，及在新德成中藥行內扣得標示「寶誠堂」黃蓮（連）膠囊九罐，新德成中藥房出貨單一張、虹生公司銷貨單、訂貨單各一張、在晃昌蔘藥行內扣得塑膠罐裝黃連膠囊二罐、茶葉罐裝黃連膠囊四罐、進出貨單八張等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人均否認犯行，甲○○辯稱：因與張國展簽約，才幫他代工製造分裝，標示衛署成製字第０一一六四號得力公司為名的黃連膠囊，張國展說他有與得力公司簽約，可以販賣，張國展之前欠伊債款新台幣（下同）三千萬元，由張國展寄來得力公司已做好的黃連膠囊，伊設計得力公司罐子販售行銷，伊有給張國展五十萬元支票，轉交得力公司，以取得分裝銷售權；乙○○辯稱：虹生公司之事，伊均不知情，且未參與，被搜索時，因其夫甲○○不在，才由伊出面，伊警詢中之陳述與事實不符云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、依上開證據足證甲○○確有自九十一年四月間起至被查獲止，向他人取得黃連膠囊或黃連粉，在高雄縣燕巢鄉○○路十九之七號分裝製造以得力公司名義裝填成之黃連膠囊罐裝出售給中藥行。㈡、參酌乙○○前揭供詞，足見乙○○有共同參與本件黃連膠囊之製造及販賣。㈢、⑴張國展經法院以證人身分傳拘無著，但依甲○○在偵查中之供述，張國展既與甲○○有債務糾紛，甲○○且於九十年十月對張國展提出詐欺之告訴，之前即未再見面，雙方既未和解，衡情張國展不會再寄黃連粉或黃連膠囊給甲○○。上訴人等二人所提之帳單亦不能做為張國展自台北寄送黃連膠囊、黃連粉之有利證據。⑵雖證人即倫飛貨運公司人員黃銘燦於第一審證以：九十幾年間，張國展有載黃連膠囊到倫飛公司，託運至高雄縣燕巢鄉給甲○○；但又證陳：有無罐裝的黃連膠囊，伊忘記了，從送貨單上無法了解託運內容云云。而黃銘燦另證稱：甲○○有（託）運中藥材及載運扣案的黃連膠囊，也有看過罐子的，但我沒有看過罐子裡面是何物，也看過散裝的，因為紙箱常常破掉，要我們幫忙黏起來等語，可見上訴人等二人所製造之偽藥亦常交由證人託運。黃銘燦所證情節，有記憶混淆之情形，不能遽信。⑶證人周志豪雖在第一審證稱：有於八十八年至八十九年底受僱張國展，在高雄縣燕巢鄉製造黃連膠囊，並送給甲○○做分裝，是散裝的，扣案膠囊部分是我們做的，至於茶葉罐部分則不是云云。但本案係發生於九十一年四月至九十三年十月間，以周志豪所述受僱時間，如何能確定九十三年十月二十一日查扣之膠囊係其所製造，其證詞顯有瑕疵，不能採取。⑷證人即受僱於虹生公司之陳文貞在原審證稱：張國展寄送黃連粉給上訴人等二人分裝等語。但查甲○○已於九十年十月間告訴張國展詐欺，張國展不可能於九十一年四月間至九十三年十月間再寄黃連粉給甲○○已如前述，陳文貞所述亦不能採為上訴人等二人有利之證據。⑸上訴人提出之帳冊、或僅蓋有虹生公司章之契約書、或僅有張國展簽名之契約書等，亦均不能為上訴人等二人有利之認定。綜上所述，上訴人等二人自九十一年四月間起，為圖暴利，委託不知名印刷廠，偽造印有「品名：黃連膠囊、容量：一千粒、成分：黃連、食用方法、保存方法、效能、適應症、衛署成製字第０一一六六四號、保存期限：二年、有效期限、製造廠：得力興業化學股份有公司、總經銷：周成貿易有限公司」等文字內容為私文書之外包裝黃連藥罐（有塑膠罐、茶葉罐二種）。並向他人買入黃連粉以膠囊封裝機填裝成黃連膠囊，或直接買入黃連膠囊分別裝入所製上開黃連藥罐內，冒稱是得力公司之GM P藥廠生產之藥品出售之事實，已堪認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴人等二人上訴意旨略稱：㈠、上訴人等二人之辯護人在原審提出「皮傑實業有限公司張國展」名義製作之存證信函，張國展於九十一年間與甲○○簽署之「清償債務協議書」及九十二年五月一日張國展之胞弟張國璋與案外人虹生公司簽署之「商品經銷契約書」等書面，作為證明本案扣案之黃連膠囊及黃連粉末，確為張國展、張國璋兄弟於倒帳後陸續寄送予甲○○包裝販售，非甲○○自行填裝黃連膠囊之證據。上開書面雖屬傳聞證據，但公訴人並未主張無證據能力，堪認已同意作為證據。惟原判決仍謂：「張國展與甲○○有生意上之糾紛，其所為審判外之陳述，不能遽信」云云，未予說明上開書面陳述有無證據能力，理由已有不備。且觀乎上開「清償債務協議書」所載之「甲方（即張國展）將黃連照成本賣給乙方（即甲○○）所賺取利潤全部償還乙方，……，可二十四小時無限量運作加工GMP 優良產品僅收行情二分之一工資，……」之協議，且張國璋與虹生公司間「商品經銷契約書」所載之「甲方（即張國璋）同意將所生產之產品黃蓮（連）產品授權乙方為經銷商，……，每罐GMP 產品皆列編號與等級以資辨別」等語，是否屬實，事涉上訴人等二人有無犯罪之故意及甲○○所辯：扣案之黃連膠囊、粉末為張國展、張國璋兄弟所寄，非伊填裝膠囊等語是否可採。原審未傳訊張國展、張國璋到庭，即為不利上訴人等二人之認定，有調查職責未盡之違法。㈡、原判決雖採取證人林崇稼所陳：得力公司黃連膠囊係自八十七年間始製造行銷，於九十年一月十七日取得GMP 許可，未授權任何人在外面分裝製造，八十七年間開始交給張國展經銷至九十年十月張國展倒閉之證詞。惟上訴人等二人既爭執之上開證詞之真實性，而得力公司迄未提出有製造銷售黃連之證據，原審對此未依職權及依上訴人等二人之聲請調查，命得力公司提出證明，且未說明不予調查之理由，難謂無調查職責未盡之違法。㈢、共同被告乙○○警詢、偵訊所為之陳述，對甲○○而言屬傳聞證據，甲○○在原審表示：乙○○之陳述不正確等語，且乙○○亦陳稱：其警詢所述與事實不符。原審未使共同被告立於證人之地位，踐行人證之調查程序，保障上訴人等二人之詰問權，所進行之訴訟程序即有違誤，且有調查職責未盡之違法。㈣、原判決認定：上訴人等二人自九十一年四月間起，向他人買入黃連粉，以膠囊封裝機裝填成黃連膠囊，或直接買入黃連膠囊分裝入黃連藥罐內，販賣予全台各地之中藥行，至九十二年十月止，依「帳冊」所載共賣出七千八百七十斤等情。其所謂之「帳冊」倘係指卷內銷貨單四十八張或對帳單，則原判決既依銷貨單認上訴人等二人有上開數量之銷貨，卻不採甲○○執上開銷貨單所為：上開數量之黃連係張國展兄弟所寄送之辯解，且未敘明理由，有理由不備之違法。㈤、原判決理由採取證人莊明晃偵查中所證：被查扣之罐裝黃連膠囊於九十一年四月十日向虹生公司甲○○買的之證詞。惟依莊明晃提出之四紙廠商進貨明細表觀之，並無在「九十一年四月十日向虹生公司購買黃連產品」之內容，是證人莊明晃於偵訊時之證述與其所提出之書證不合，原審未予查明，逕採其證詞為上訴人等二人不利之證據，有理由不備之違法。㈥、告訴人之代理人林崇稼於民事案件審理時，提出得力公司九十三、九十四年度出貨清單及托運單。依該出貨清單及托運單之記載，其客戶為張國璋或張國璋指定之廠商「香威」、「周成」等人，而此張國璋即為上訴人等二人於抗辯遭警方扣案之黃連為張國璋、張國展兄弟二人所提供，而聲請傳喚之證人。但原審以無傳喚之必要而不予調查，倘得力公司確有出貨黃連予張國璋，則張國璋與上訴人等二人簽訂之「商品經銷契約書」之內容即非不可採。原審未依上訴人等二人之聲請傳喚證人，有調查職責未盡之違誤等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等二人之供述及證人莊明晃、鄭振群、林崇稼、周志閔之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等二人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及就證人黃銘燦、周志豪之證述部分，不足採為有利上訴人等二人之認定之理由，所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按，且無違背經驗法則、論理法則、亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，或當事人聲請調查之證據已屬無從調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。原判決就上訴人等二人請求傳喚之證人，已說明證人張國展傳拘不到、證人張國璋則無傳喚調查必要之理由。又按證據能力，係指證據得作為法院判斷基礎之訴訟資料之資格和地位，與證據證明力不同。原判決已就上訴人等二人所執扣案物品係張國展、張國璋所寄交一節，敘明不足採取之理由，參諸上訴人甲○○自承自九十年十月因張國展欠伊債務即找不到張國展之供詞及卷附上訴人等二人所主張之「清償債務協議書」、「商品經銷契約書」之內容，並未記載完整，其內容復均無明白指出上訴人等二人與張國展、張國璋約定之經銷商品，即為得力公司所生產銷售之黃連膠囊（見偵字第一八七五九號卷第四八至五十頁），甲○○復在偵查及審理中已明白供承係向張國展以量計價購買膠囊，自行分裝出售（見同偵查卷第０二五頁、原審卷㈡第八頁），此與受得力公司委託代為承製、經銷之關係，自不相同。況依原判決認定之事實及卷內在上訴人等二人之營業處及在新德成中藥行、晃昌蔘藥行查獲上訴人等二人所製作並銷售之黃連膠囊，其所製作之產品包裝，製造廠商為得力公司，而總經銷為周成貿易有限公司，足見上訴人等二人明知黃連膠囊，得力公司已有授權周成貿易公司為總經銷，並非授權上訴人等二人，況上訴人等二人倘獲得力公司授權尤無將得力公司之產品另自行以「寶誠堂」堂號名義銷售，是原判決不採其否認犯罪，所執：渠等經營販賣行銷之黃連膠囊，係單純依張國展、張國璋之合約，而經得力公司之授權經銷，不知未經授權之辯解，即有卷內資料足憑，於法自無違誤。上訴意旨徒憑己意，妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。但倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。依卷內資料，甲○○及其原審辯護人在原審並未聲請詰問乙○○，且亦未對於乙○○陳述之證據能力有所爭執。則甲○○及其選任辯護人於原審既知悉乙○○於審理時尚未經詰問，仍不請求證人接受其詰問，顯係自行捨棄而不行使其詰問權，自無不當剝奪被告詰問權之行使可言。況原判決採取乙○○警詢偵查中之筆錄，亦僅說明為乙○○不利之認定（見原判決第六頁理由㈥），於法並無不合。核無上訴意旨所指剝奪甲○○詰問權之違法情形，自不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。（四）原判決認定莊明晃向上訴人等二人購買黃連膠囊偽藥之日期，係自九十一年四月十日起，已敘明係依憑證人莊明晃之證詞（見原判決第四頁第一行），所為論斷且有卷內證據資料足憑（見偵字第一八七五九號卷第一三四頁）。又證據之證明力之判斷，乃事實審法院之職權。原判決認定上訴人販賣偽藥之數量為七千八百七十斤，既有卷內銷貨明細足憑，且為上訴人等二人所不否認，至於上訴人等二人依該等銷貨明細主張係張國展、張國璋出售之貨品，並據而以係受得力公司之授權置辯，則為原判決所不採取，核係事實審採證認事職權之行使。參以原判決理由之說明，證人得力公司之經理林崇稼已結證：自九十年張國展倒閉後，未再授權張國展經銷其黃連膠囊產品等語，是張國展、張國璋縱事後有寄黃連粉或黃連膠囊予甲○○以供抵債，亦不能據認係當然經獲得力公司之授權製造，或製作得力公司名義之文書包裝行銷，原判決認上開銷貨單不能為有利上訴人等二人之認定，既已敘明理由，於法尚無違誤。上訴意旨徒憑己意，執以指摘，不足以辨識原判決已具備違背法令之形式。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。渠等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又本件為程序判決，上訴人等二人提出之民事起訴狀、答辯狀、準備程序電子筆錄、出貨單、托運單、契約書等影本，本院無從審酌，均附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年一月二十九日最高法院刑事第三庭審判長法官林增福法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官洪佳濱本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年二月二日Q

最高法院九十九年度台上字第六二九號

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