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最高法院九十九年度台上字第六三九一號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六三九一號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 丙○○ 共　　　同 選任辯護人　張奕群律師 上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第二七三七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第一八八八、三五０二、四七三０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、行使偽造私文書及常業詐欺罪部分（即原判決事實一、三部分） 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○常業詐欺罪及上訴人乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判認乙○○就原判決事實一部分犯行使偽造私文書、詐欺取財等罪，依刑法修正前牽連犯之規定，從一重論乙○○以行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；又就甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）所犯原判決事實三部分，係犯偽造印章（偽造特種文書部分已為偽造印章行為吸收）、常業詐欺等罪，依刑法修正前牽連犯、常業詐欺罪之規定，從一重論上訴人等三人以共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪，處甲○○、乙○○各有期徒刑貳年拾月；丙○○有期徒刑貳年捌月；並就乙○○之主刑部分定其應執行刑為有期徒刑參年壹月；及均為相關從刑之諭知。係以：（一）關於原判決事實一所示行使偽造私文書罪部分。依憑乙○○於偵、審時之自白（供述有如原判決事實一所載之犯行），參酌證人即被害人邱茂森之指訴，及卷附門號0000000000號 行動電話通聯調閱查詢單、中華電信股份有限公司行動通信分公司台中營運處民國九十四年九月十三日行中政字第九四Ａ四三０００一０號函暨檢附之門號0000000000號行動電話申 請原始資料；（二）關於原判決事實三所示共同常業詐欺罪部分。依憑上訴人等三人坦承：甲○○、乙○○於原判決事實三所載時、地合資設立「信樺理財中心」，並僱用丙○○、已定讞同案被告林雪玉（經第一審法院判處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月確定）分別擔任會計、業務人員，受如原判決附表壹編號二至四所示客戶之委託，向該附表壹編號二至四所示之金融機構，代辦信用卡、貸款。其中如原判決附表壹編號三所示之資料，係由林雪玉填寫；如附表壹編號四所示之資料，係由丙○○填寫，丙○○並協助接聽金融機構徵信電話；第一審法院調查時，乙○○並供承：林雪玉告訴伊，林銘德之職業欄要填載慧旺電器行；丙○○亦供稱：0000000000號行動電話都是放在公 司內，大部分由伊接聽，業務員會將需要回覆的資料放在伊處，如果銀行徵信人員打電話徵信時，伊就按照申請書上的資料回覆各等情不諱，並經同案被告林雪玉供認：洪雅君部分，是由甲○○提供堉聖工業社薪資所得單；又林銘德實際上未在慧旺電器行上班，其申辦書上填載之慧旺電器行之到職日即九十二年九月，是要讓林銘德方便申請貸款；楊雅琴申請書上之聯絡人資料，是伊告知的，以方便銀行查核等情屬實，參酌證人洪雅君證以：伊在空白貸款申請書上簽名後，即交給甲○○、乙○○，伊申辦貸款時，並無工作；楊雅琴、林銘德均證以：伊等僅在空白貸款申請書上簽名，林雪玉表示會代填寫其他資料；證人蔡碧芬證稱：卷附之在職證明書伊未看過，也不是伊寫的，伊未申請該證明書各等語，卷附門號0000000000、000000000 0號行動電話通聯調閱查詢單各一紙、信樺理財中心名片三紙、 彰化縣政府九十五年三月六日府建商字第０九五００三九五六七號函、扣押物品目錄表、贓物認領保管單一紙、京城商業銀行府城分行九十五年十二月一日（九五）京城府分字第三０一號函暨隨函檢送之超易貸小額貸款申請書、慶豐商業銀行（下稱慶豐銀行）消費金融處信用卡部九十五年十一月二十九日（九五）消卡險字第四五九號函暨隨函檢送之信用貸款申請書、委託契約書一紙、林銘德基本資料二紙、慶豐銀行貸款申請書一紙、慶豐銀行九十五年四月二十七日慶銀彰字第一六四號函暨隨函檢送之慶豐銀行貸款申請書、國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）消費者信用貸款（代償）申請書一紙、國泰世華銀行業務控管部九十五年十二月四日（九五）國世業控字第二四七四號函暨隨函檢送之國泰世華銀行消費者信用貸款（代償）申請書、信用卡申請書、申請資料，及林雪玉於九十四年一月十九日下午三時十一分許，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打丙○○ 所持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文（記載 ：林雪玉要求丙○○於日盛國際商業銀行《下稱日盛銀行》照會，而提及0000000號之電話時，應說：該電話是其在使用 ，其任會計事務所之助理，娘家在花壇，因洪雅君說該地是她娘家，洪女是其姊姊，做五金等情）、丙○○於同日下午三時十六分許，以其上開電話撥打林雪玉前揭電話之通聯譯文（記載丙○○告以：大姊，已經照會過，還好妳有先講，銀行只問伊做什麼，伊說做五金，其他沒問等語）、委託契約書一紙、洪雅君基本資料一紙、日盛銀行信用貸款申請書四紙、日盛銀行台幣存款（授信）帳戶資料、日盛銀行九十四年五月十六日日盛銀消行字第九四００五七號函暨隨函檢送之日盛銀行台幣存款（授信）帳戶資料、信用貸款申請書、申請資料、日盛銀行九十五年三月二十日日盛銀消業字第九五００四五號函暨隨函檢送之信用貸款申請書、申請資料、國泰世華銀行九十五年三月二十七日（九五）國世審字第０００三號函檢送之消費者信用貸款（代償）申請書、申請資料、本票、中國信託商業銀行九十六年五月二十一日函送之信用卡申請書、個人信貸申請書暨約定書、申請資料等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人等三人均否認有共同常業詐欺之犯行，甲○○、乙○○辯稱：伊等不悉客戶拿來資料之真假，有些是其他業務人員所為，伊等並不知情；丙○○辯以：伊只接聽過洪雅君的銀行照會電話，且是應林雪玉要求才幫忙照會，其他事情都不知道各等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）參酌卷附之蔡碧芬、林志明之勞保局電子閘門查詢作業被保險人投保資料查詢各一紙，足認蔡碧芬於九十三年十二月六日前後，並無在翊凡金企業股份有限公司（下稱翊凡金公司）任職副理；林志明於九十四年一月二十七日左右，亦未在楓翔有限公司（下稱楓翔公司）任職無誤。且衡以常情，該二公司若有出具在職證明書之必要，自可要求申請人到其公司蓋印並填寫資料，並無可能同意他人擅自刻用其公司之大、小章，長期留置在他人之處所之理。是乙○○、丙○○等人所辯：係經各該公司負責人同意所刻云云，空言徒託，且與經驗法則有違，不足採信。扣案之楓翔公司及其負責人張哲綜之大、小章各一枚、翊凡金公司及其負責人曹壹之大、小章各一枚，均屬偽刻，而蔡碧芬、林志明之在職服務證明書係屬偽造。再依上訴人等三人之供述及丙○○與林雪玉間對話以觀，原判決如附表壹編號二至四所示申請書上填載之資料確屬虛偽不實，上訴人等三人確有以同種類犯罪行為反覆而為，並恃以為生之常業犯意。（二）金融機構是否准予核發現金卡、信用卡及通過信用貸款，均設有嚴格之信用及財產條件，身分及資力不符時不會准許。如係以不實之信用及財產條件致使金融機構陷於錯誤，而核發、准貸，則行為人之不法所有意圖於施用詐術時即已顯現，是其詐欺之行為即已完成，自不因嗣後實際申辦人有無依約向銀行繳款而受影響，否則無異鼓勵一般社會大眾偽冒行騙。且在本案各該申辦人是否嗣後有無依約向銀行繳款，均無礙於上訴人等三人於施用詐術後，即可逕自各該申辦客戶處取得百分之八至十之手續費之利益，此手續費之取得自係屬上訴人等三人施用詐術之所得，要與各該申辦人嗣後是否繳款無關之理由。從形式上觀察，原判決就行使偽造私文書及常業詐欺部分，並無違背法令之情形存在。上訴人等三人就此部分之上訴意旨略以：（一）原判決就其附表壹編號四之中國信託銀行信用貸款核准金額多寡，並未調查及記載於判決書，自有應調查而未調查之違法。（二）原判決對於上訴人等三人收取之手續費僅空泛記載百分之八或十，但其實際金額若干，以及取得後，甲○○、乙○○可以分得之金額為何，均未調查及記載，自有違誤。（三）上訴人等三人代辦核發現金卡、信用卡及信用貸款後，客戶已依約向銀行繳款，並無不法所有之意圖，原判決認定應成立詐欺罪行，尚有違誤。（四）原判決與第一審判決均認定上訴人等三人係犯刑法第三百四十條之罪行，但其宣告之刑卻較第一審判決為高，有違刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止之規定，且未於其理由中說明量刑加重之原因，有判決理由不備之違法等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等三人之供述、共同正犯林雪玉及證人邱茂森、洪雅君、楊雅琴、林銘德之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等三人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人等三人既可由各該申辦客戶處取得百分之八至十之手續費之利益，自係其施用詐術之所得，要與各該申辦人嗣後是否有繳款無關，應構成刑法修正前之常業詐欺之犯行，至上訴人等三人所為：伊等並不知情，並無偽造文書及詐欺之辯解，洵不足採之理由，難謂於法有違。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第三百七十條規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。原判決業已敘明第一審判決漏未審酌上訴人等三人涉有偽刻楓翔、翊凡金等二公司大、小章各一枚及偽造蔡碧芬、林志明在職服務證明書一紙，亦未見及乙○○所偽造之中華電信股份有限公司客戶申請書不只一聯，且乙○○所為如犯罪事實欄一、三所示之犯行，實係犯意各別，行為時間、空間互殊，而應予分論併罰，並審酌刑法第五十七條之一切情狀，各量處上開刑度之理由（原判決第二十九頁末三行至第三十一頁第二行）。原審既以第一審漏未審酌上訴人等三人尚有偽造印章部分之犯行及適用法則不當為由撤銷改判，自無違反不利益變更禁止原則之可言。上訴意旨執以指摘，顯非第三審上訴之合法理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又乙○○所犯原判決事實一之刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，上訴人等三人所犯之原判決事實三之偽造印章（偽造特種文書部分已為偽造印章行為吸收）部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第四款及第一款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件其牽連之刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪或修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪之重罪部分，得提起第三審上訴，詐欺取財及偽造印章之輕罪部分依法得併予提起上訴，但以該行使偽造私文書、常業詐欺罪之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，關於該輕罪之詐欺取財罪及偽造印章罪自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，其上訴亦為法所不許，應併予駁回。 貳、行使偽造特種文書、業務登載不實及詐欺取財等罪部分（即原判決事實二部分） 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○所犯行使偽造特種文書、業務登載不實及詐欺取財等罪部分，原審係依刑法第二百十二條、第二百十五條、第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 十五 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 林 增 福 法官 張 清 埤 法官 陳 世 雄 法官 何 菁 莪 法官 洪 佳 濱 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十二 日Ｍ