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最高法院九十九年度台上字第六五九五號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六五九五號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第二三一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第三九三八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑（第一罪）；又共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（第二罪）部分之判決，改判認上訴人牽連犯修正前商業負責人登載不實會計憑證，幫助逃漏稅捐罪（第一罪）；又牽連犯共同連續行使偽造私文書、修正前商業負責人登載不實會計憑證、幫助逃漏稅捐罪（第二罪），而各依刑法修正前之連續犯、牽連犯之規定，從一重處斷，仍論上訴人以共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，累犯罪，處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月（第一罪）；又共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯罪，處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月（第二罪）。並為相關從刑之諭知；又維持第一審認上訴人犯連續行使偽造公文書、連續行使偽造私文書、使公務員登載不實、詐欺取財罪，依刑法修正前之連續犯、牽連犯之規定，從一重論上訴人以共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑二年四月，並為相關從刑之諭知部分之判決。駁回上訴人此部分在第二審之上訴（第三罪）。並就撤銷改判部分與駁回上訴部分所宣告之主刑，定其應執行之有期徒刑三年一月。係以：㈠、原判決事實欄一部分。其關於違反商業會計法部分，係依憑：上訴人坦承有於旺盛企業社之租約上簽名，擔任連帶保證人，並有陪同該行號之前後負責人王誠、蘇建利（下稱王誠等二人）到稅捐處辦理申請等情屬實，並參酌證人王誠等二人及蕭美芬、洪慶良、黃柏峰等人分別在屏東縣稅捐稽徵處訪談時、偵查中、法院審理時所證與原判決認定情節相符之證言，及卷附高雄市稅捐稽徵處苓雅分處函覆之委託書、旺盛企業社專案申請調檔統一發票查核清單、台灣台南地方法院民國八十二年度訴字第三一六號刑事判決（記載：原判決附表《下稱附表》一編號4、5所示之錦岑企業有限公司《股東甲○○》曾於八十一年一月間，收受案外人朱平源虛偽開立之統一發票）、七十九年十二月十九日高雄市政府營利事業登記案件聯合作業審核表、七十九年十二月高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書、王誠等二人之國民身分證影本、八十年二月八日高雄市稅捐稽徵處營利事業變更登記查簽表（變更負責人為蘇建利）、王誠等二人簽立之旺盛企業社讓渡書、承諾書；㈡、原判決事實欄二部分。關於行使偽造私文書及違反商業會計法部分，係依憑：證人洪東智、張永全、張志青、陳樟榮等人分別在屏東縣稅捐稽徵處訪談時、偵查中、法院審理時所證與原判決認定情節相符之證言，並參酌智邦商行等行號涉嫌開立取得不實發票憑證相關資料影本、如附表二所示智邦商行開立予各公司行號之統一發票，智邦商行欠稅總歸戶查詢表、智邦商行自動報繳年檔（八十四年）查詢作業表、智邦商行八十二年八月十八日台中市政府營利事業統一發證設立登記申請書、智邦商行八十四年營業稅查核案件查詢作業申報資料、智邦商行八十三年至八十四年自動報繳年檔查詢作業、智邦商行開立予巍偉企業有限公司（下稱巍偉公司）貨品之統一發票一張、八十三年九月十日智邦商行與巍偉公司簽訂之合約書、八十三年九月十日智邦商行與滿滿企業有限公司（下稱滿滿公司）簽訂之合約書、智邦商行開立予滿滿公司貨品之統一發票一張、智邦商行開立予浤順企業有限公司（下稱浤順公司）貨品之統一發票五張、智邦商行開立予基光有限公司（下稱基光公司）貨品之統一發票八張、基光公司台新國際商業銀行出口押匯結匯證書、基光公司輸出許可證暨出口報單、智邦商行等營利事業暨扣繳單位資料查詢、智邦商行取得及開立不實發票憑證明細表、智邦商行專案申請調檔統一發票查核清單、偽造「李正義」名義如附表二編號 9、12所示兩公司之付款證明及訂購單；㈢、原判決事實欄三部分。其關於行使偽造公文書及行使偽造私文書部分，係依憑：證人張志青、陳國隆、陳銘祥、陳志政、洪志文、吳芳次、吳淑卿、林美蘭、段仲環、梁瑞琳、李寬諒等人分別在偵查中、法院審理時所證與原判決認定情節相符之證言，並參酌卷內台灣中小企業銀行（下稱中小企業銀行）客戶授信申請書影本（申請人：勁清開發有限公司《下稱勁清公司》陳銘祥）、八十五年二月六日勁清公司陳銘祥簽立之向中小企業銀行借款借據影本二紙（各為新台幣《下同》三百五十萬元、一千二百五十萬元）、八十四年十二月二十二日勁清公司陳銘祥簽立致中小企業銀行之不動產抵押切結書（土地坐落：①、台中市南區○○○○段一九一之三，持分460/100000、②、台中市南區○○○○段一九一之二，持分511/100000，建築物建號、門牌：①、台中市○○路○段七十一巷七十七弄五十二號，建號一０一五四號、②、台中市○○路○段七十一巷七十七弄六十號，建號一０一五七號）、八十四年十二月十三日勁清公司陳銘祥、陳銘祥、李順發、陳國隆簽立致中小企業銀行之授信約定書、台中市中山地政事務所他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書（權利人：中小企業銀行債務人：陳銘祥）、台中市中山地政事務所他項權利證明書（登記日期：八十四年十二月二十日、權利人：中小企業銀行、義務人：勁清公司抵押權價值：最高限額一千萬元）、土地建築改良物抵押權設定契約書（權利人：中小企業銀行、債務人：勁清公司）、台中市南區○○○○段建號：一０一五七之建物登記謄本、台中市南區○○○○段建號：一０一五四之建物登記謄本、八十五年三月十五日台灣土地銀行（下稱土地銀行）簽立致陳銘祥之債務清償證明書、台中市南區○○○○段一九一之三地號土地登記簿謄本、八十五年二月十六日陳銘祥登記設定抵押權（最高限額六百萬元）予土地銀行、土地建築改良物抵押權設定契約書（權利人：土地銀行、債務人：陳銘祥）、台中市中山地政事務所他項權利證明書（登記日期：八十五年二月十六日、權利人：台灣土地銀行、義務人：陳銘祥）、土地銀行空白債務清償證明書、土地登記申請書（申請日期：八十年二月九日、申請事由：抵押權塗銷登記、附件：①他項權利證明書、②債務清償證明書）、土地登記申請書（申請日期：八十五年二月九日、申請事由：抵押權塗銷登記、附件：①他項權利證明書、②債務清償證明書）、土地登記申請書（日期：八十五年二月九日、申請事由：抵押權塗銷登記、附件：①他項權利證明書②勁清開發有限公司經濟部公司執照、③勁清公司台中市政府營利事業登記證影本、④勁清公司印鑑證明、⑤債務清償證明書）、土地登記申請書（申請日期：八十五年三月十九日、申請事由：抵押權塗銷登記、附件：①債務清償證明書、②他項權利證明書影本、八十五年二月十七日陳銘祥簽立之向土地銀行借款五百萬元借據、土地銀行放款支付計算書、八十五年三月十五日土地銀行簽立致陳銘祥之債務清償證明書、土地銀行空白債務清償證明書、「台灣土地銀行南台中分行經理」印文）、台中市南區○○○○段一０一五七建號地籍異動索引查詢功能選擇明細表、台中市南區○○○○段一０一五四建號地籍異動索引查詢功能選擇明細表、勁清公司印鑑證明書、勁清公司設立登記事項卡、台中市政府八十七年九月二十九日七府建商字第一三七四八五號函（函覆：無勁清公司申請核准營利事業登記資料）、財政部台灣省中區國稅局大智稽徵所八十七年十月六日中區國稅大智徵字第八七０一一二０四號函（函覆：無陳銘祥申請八十四、八十五年度綜合所得稅資料）、台中市南區○○○○段一０一五七建號審查書面資料、台中市南區○○○○段一０一五四建號審查書面資料、陳銘祥向土地銀行貸款之申貸資料、勁清公司向中小企業銀行沙鹿分行貸款之申貸資料、土地登記申請書（申請日期：八十五年五月三日、申請事由：所有權移轉登記出賣人：勁清公司、承買人：陳國隆、附件：⑴八十五年三月六日出賣人勁清公司與陳國隆簽訂之土地建物買賣所有權移轉契約書（以上均影本）等證據資料，而為論斷，已分別敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯行，並辯稱：㈠、旺盛企業社部分，不是伊做的，伊未指示王誠等二人自行虛設該行號。王誠等二人未交身分證予伊，陳癸岑可以證明。黃柏峰在偵查中亦證稱：委託申請發票、付款及交付證件者是王誠等二人，上訴人只是連帶保證人，證人洪慶良也證稱：交付二十一萬元價款之人係謝金德。㈡、智邦商行是洪東智申請設立，上訴人雖化名「李正義」，然訂購單上之李正義簽名非上訴人所為，上訴人亦未開立該商行之假發票。洪東智稱：上訴人以辦護照為由使用其身分證云云，但洪東智之護照是其自己所辦。證人曹明水證稱：百岳商行的老闆是陳柏瑞並非上訴人等語。張永全與上訴人是買賣房屋的關係，亦證明開發票是楊斯津主導，陳國隆也說楊斯津主導公司的資金，公司的財務經理不是上訴人，陳樟榮也提到公司開立發票他都不知情。㈢、勁清公司係陳銘祥自己所設，上訴人係該公司總經理，只有介紹證人陳銘祥至中小企業銀行貸款，不知事後有辦理塗銷抵押權，亦未持偽造之文件委任代書辦理塗銷。又因勁清公司原有房屋，本登記在柳文彬名下，因我覺得柳文彬不可靠，才建議改登記在陳國隆名下，貸款的也不是我做的，公司另有財務經理。所有證照、文書都不是上訴人帶他們去辦的。代書洪志文、段仲環、吳淑卿、林美蘭所說委任的人都不是上訴人。陳銘祥所說上訴人與伊親自將資料交給段仲環處理等語，與事實不符；證人段仲環所證另外出面者之外貌亦與上訴人不符云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：一、原判決事實一部分：㈠、依證人王誠等二人及蕭美芬之證言，顯見上訴人有指示證人王誠、蘇建利二人先後擔任旺盛企業社之名義負責人，嗣由其幕後主導且利用不知情之證人黃柏峰領取統一發票，以充作其虛開發票之用，是如原判決附表一所示之旺盛企業社所領用之統一發票確係均由上訴人開立予附表一所示之公司行號無誤。又依證人王誠所證：旺盛企業社租屋是上訴人出面與房東洽談等語；核與證人即房東蕭美芬所證相符，足見上訴人確有參與旺盛企業社所在地之承租事宜。雖證人即會計陳癸岑在原審證稱：未扣留王誠等二人之身分證云云，惟王誠等二人並未指證上訴人扣留其身分證，則其所證，自不能為有利上訴人之認定。㈡、依證人黃柏峰所證：伊接洽旺盛企業社之登記業務係蕭美芬介紹，王誠等交付資料時，上訴人亦在場；證人蕭美芬則證稱：確有經手統一發票而交付旺盛企業社之會計各等語，參以高雄市稅捐稽徵處苓雅分處函覆之委託書，益徵證人黃柏峰、蕭美芬上揭所述應非虛構。㈢、雖證人洪慶良（大觀木業有限公司）、張金寶（協漢工業有限公司）在稅捐機關訪談時，均陳稱：確實有向旺盛企業社進貨及付款；證人洪慶良於原審審理中復改稱：沒有印象曾經看過上訴人，忘記在台北市稅捐機關所說，又伊當時有向謝金德買東西，謝金德拿這個發票給伊各等語。但經原審質問之結果，又陳稱：我有印象上訴人和謝金德二人一起；嗣又改以：我去買木材是跟謝金德買的，事情隔了十幾年，謝金德有時也帶他的外務來，當時來賣木板的時候只有謝金德來云云，其供詞反覆不一，已難採信。且依前揭高雄市稅捐稽徵處苓雅分處函所載，該兩公司並無任何進貨之憑證或資料可查，況發票金額分別高達二十一萬元、三十一萬五千元，渠等所稱：係以現金交易云云，與一般商業交易習慣，大額交易都使用支票付款之常情不符，二人上開所供，應係就自己涉嫌逃漏稅捐，所為避重就輕之詞，均不實在，不足採信。二、原判決事實二部分：㈠、證人洪東智證陳：伊掛名智邦商行負責人，實際由上訴人負責；證人張永全亦證以：上訴人自稱「李正義」；證人張志青證謂：上訴人確有虛設行號，並曾叫伊擔任虛設附表二編號 5、13之金堅企業有限公司（下稱金堅公司）、及勁清公司之經理，實際負責人均係上訴人各等語，足認上訴人確係以「李正義」名義對外為虛設公司行號行為。證人洪東智所述應與事實相符，而屬可信。則智邦商行確係上訴人以自稱「李正義」之名義主導一切事務，洪東智並受其指示出名擔任名義負責人（即人頭），且該智邦商行未有實際營業之情事，而如附表二編號 5、13所示之金堅公司、勁清公司均屬未實際營業之公司，亦無實際向智邦商行進貨無誤。是智邦商行所開立予該二公司之統一發票，應屬不實，益證智邦商行確係上訴人以人頭虛偽設立之行號，用以虛開發票，並開立內容不實之如附表二所示之統一發票供同附表之公司行號逃漏營業稅之用等犯行，已堪認定。㈡、上訴人確係智邦商行實際負責人，且對外自稱「李正義」，已如前述。而觀之卷附如附表二編號9 、12所示之訂購單及付款證明，其上確均有「李正義」之簽名，上訴人既化名「李正義」並主導智邦商行一切事務，且指示證人洪東智充當人頭負責人，足見其係為免留下任何跡證以脫免事後被訴。衡之常情，上訴人當避免親自簽立「李正義」之署名，顯見該訂購單及付款證明上「李正義」之簽名，應係上訴人指示不詳姓名之成年人所為無疑。是縱該「李正義」之簽名並非上訴人親筆所為，亦無礙於上訴人確有參與該行使偽造私文書犯行之認定，上訴人請求將該「李正義」之簽名與其所書寫之筆跡送鑑定核對是否相符云云，已無必要。三、原判決事實三部分：㈠、依證人張志青前開所證，及證人即勁清公司掛名業務主任陳國隆於偵查、審理中證以：陳銘祥為勁清公司掛名負責人，伊為業務主任，但實際負責人為上訴人，洪浩然為上訴人之同夥，共同偽造文件等語，足證勁清公司於八十五年間確係由上訴人主導、掌控，且利用陳銘祥為名義負責人虛設公司無誤。又上訴人與「洪浩然」，明知無意清償向金融機構所貸得之借款，乃先於八十四年十二月十三日，利用不知情之陳銘祥、李順發及陳國隆為連帶保證人與中小企業銀行簽立授信約定書，再分別於八十四年十二月二十日、同年月二十三日以陳銘祥、勁清公司為借款人，向中小企業銀行各辦理借貸一千二百五十萬元及三百五十萬元，合計一千六百萬元，並以陳銘祥名下及勁清公司名下之房地，各為中小企業銀行設定最高限額一千萬元之抵押權登記，使中小企業銀行陷於錯誤，而於八十五年二月六日即如數交付上揭借款一千萬元予上訴人、「洪浩然」等情，業據證人陳銘祥在第一審法院八十六年度訴字第一五０八號案（下稱前案）審理時供陳屬實，並明白指證：一切均係上訴人主導無誤。且中小企業銀行職員陳志政亦迭次證謂：本次貸款予勁清公司，辦理對保時，有見過陳銘祥、張國隆，及對保當時還有一個李經理出面；並在原審當庭指證上訴人即係自稱李正義經理之人，並稱：伊主要洽談對象即上訴人等語屬實。足見本件貸款案件，均係由上訴人冒用李正義之名義處理無誤。㈡、上開中小企業銀行之貸款並未清償，上訴人即夥同「洪浩然」，共同持上訴人以不詳方法所偽造之「中小企業銀行債務清償證明書」、「抵押權設定契約書」，及台中市中山地政事務所他項權利證明書等資料，委託不知情之代書洪志文，向台中市中山地政事務所辦理塗銷債務人陳銘祥及勁清公司提供前開土地及建物設定予債權人中小企業銀行之抵押權登記之事實，亦據證人即代辦申請登記之代書洪志文於法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）詢問時及歷次偵查、審理中均證稱：本件塗銷中小企業銀行之抵押權登記係勁清公司陳銘祥夥同一名四、五十歲之男子，及一名三十多歲之男子出面，委託伊所辦理等語，核與證人陳銘祥在前案審理時及本案偵查、審理中證陳：伊確有與陳國隆一同找洪志文代書辦理本件塗銷中小企業銀行之抵押權登記，但伊不清楚要辦理什麼，是李正義（即上訴人）說房子要移轉給陳國隆，有關之清償證明是李正義所提出，本件是上訴人負責，伊是人頭，實際權利人是上訴人，也是上訴人偽造清償證明，叫伊和陳國隆去代書處簽名等情相符，此外，並有上開設定抵押權及辦理抵押權塗銷登記有關文件附卷可參，此部分事實，應可認定。㈢、上訴人夥同「洪浩然」再於八十五年二月十六日，利用不知情之證人陳銘祥以其名下之上揭房地，向土地銀行辦理最高限額六百萬元之抵押權，並於八十五年二月十七日詐借得款五百萬元，之後上訴人再與「洪浩然」共同承前行使偽造私文書及行使偽造公文書之概括犯意聯絡，並與陳銘祥、陳國隆共同明知陳銘祥與陳國隆間就證人陳銘祥名下之上開房地，暨勁清公司與陳國隆間，就勁清公司名下之上開房地，並無買賣關係存在，且前揭土地銀行之抵押貸款亦未清償，仍於八十五年二月某日，委由不知情之代書吳淑卿製作買賣契約書及所有權移轉登記申請書後送件，於八十五年三月二十一日，將上開證人陳銘祥名下之同段第一０一五四號建物所有權移轉登記予證人陳國隆名下，另於八十五年三月十九日，由上訴人夥同「洪浩然」持之前上訴人於不詳時、地，所偽造之「債務清償證明書」、「抵押權設定契約書」及屬於公文書之「他項權利證明書」等資料，交付不知情之證人吳淑卿（上開文書上「台灣土地銀行南台中分行經理」印文、「台中市中山地政事務所印」均屬偽造），利用吳淑卿代為向台中市中山地政事務所辦理原抵押權之塗銷登記等情，除據證人即被害人土地銀行之職員吳芳次於台中市調查站詢問時、前案審理時證陳屬實，並有前開土地及建物登記簿謄本、借據、抵押權設定契約書等影本附偵查卷可考。證人即代書吳淑卿在台中市調查站證稱：本件受託辦理抵押設定登記係由和風代書租售中心負責人段仲環介紹，當時段仲環、陳銘祥、陳國隆均有出面，資料是從段仲環那裡拿到的；證人陳銘祥於歷次審理時亦陳稱：伊有持偽造之土地銀行債務清償證明及原抵押權設定契約書等資料委託吳淑卿代書向中山地政事務所辦理塗銷並移轉給陳國隆，上訴人都有去，土地銀行的清償證明是上訴人所偽造，是上訴人交給伊去辦的，又伊與陳國隆之間沒有買賣關係，李正義（即上訴人）叫伊登記給陳國隆的，是伊和上訴人一起將資料交給段仲環，叫段仲環去辦理過戶；證人陳國隆亦於歷次審理時證以：係李正義認為陳銘祥有案在身，所以要求移轉在伊名下，李正義真實姓名是甲○○；並於原審審理時再證陳：上訴人係主導上揭虛偽買賣房地、辦理塗銷登記之人無訛。綜上，顯見陳銘祥、陳國隆確係依上訴人指示而配合為虛偽移轉所有權登記及辦理塗銷抵押權等事宜，是上訴人對於上揭事實，確係居於主導之地位，且與「洪浩然」共同為之甚明。上訴人辯稱：未參與上揭貸款及塗銷行為，一切均係證人陳國隆、陳銘祥二人所為，與伊無關云云，顯非實在，不足採取。㈣、上訴人與「洪浩然」再於八十五年五月三日，復以同一之手法，指示知情之陳銘祥、陳國隆出面，委由不知情之代書即林美蘭偽造不實之買賣契約及所有權移轉登記申請書後，轉由不知情之助理周秀如送件，將上開勁清公司名下之房地以虛偽買賣之方式辦理所有權移轉登記，並於同年月十一日移轉登記於陳國隆之名下之事實，亦據證人林美蘭於歷次審理時證述屬實，林美蘭並證稱：係陳銘祥出面委託辦理等語在卷，惟該次所有權移轉登記之辦理亦係由上訴人指示證人陳銘祥前往辦理一節，亦據證人陳銘祥、陳國隆二人證述如前，可證此部分之犯行，亦係上訴人居於主導之地位指示陳銘祥、陳國隆二人配合辦理無誤。㈤、證人即和風代書事務所之段仲環於警詢及歷次審理時證陳：勁清公司出面前來委託者係負責人陳銘祥夥同其公司員工陳國隆及一名不知姓名年約四十餘歲之男子，是有一個人帶陳銘祥來說房子要過戶，（該）帶陳銘祥的人在講話，該人長相瘦瘦的，戴一付眼鏡，身高一七０公分；證人梁瑞琳於前案審理時證稱：當初伊在台北做代書業，上訴人有說要買很多資產，以員工名義買很多的房子，上訴人都是派陳銘祥與伊接觸、拿資料，陳銘祥曾問伊說：勁清公司都以我的房子去辦高額貸款對他日後有無影響，我告以公司不付利息時，他的財產會被拍賣，上訴人自稱李正義，長的不高；證人李寬亮於前案審理時證以：曾為勁清公司辦理上開房地之過戶及設定抵押權手續，李董曾來問是否辦妥，因前手就有貸款，李董即「李正義」。實際接洽是李董，開票簽名都是他各等語，李寬亮並指證上訴人之口卡即李董本人無訛。綜上所述，足徵證人陳銘祥、陳國隆所稱：係依上訴人指示配合辦理上揭所有權移轉登記事宜，所述關於：上訴人如何與「洪浩然」偽造清償證明書、他項權利證明書等文件並不知情等情，應非虛構。堪認勁清公司實際之負責人係上訴人，上開房地過戶及抵押借款、辦理抵押權塗銷等事宜，均由上訴人與銀行接洽屬實，上訴人確有主導並參與上揭犯行無誤。至於嗣證人段仲環、吳淑卿、李寬亮於原審審理中到庭作證時，所稱：「不記得」、「時間太久」等證言；證人梁瑞琳於原審審理中作證時，則遭上訴人多次為不適切詰問，且有攻擊證人之情形，則證人梁瑞琳該次之證言，受上訴人不當詰問之影響，已失其證言之價值，故均不予採憑之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決未予上訴人對證人王誠等二人及證人陳銘祥詰問之機會，即採取渠等審判外之陳述為判斷之依據，且未說明本件經證明具有可信之特別情況，違反刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定。㈡、原判決既認定上訴人出面在租賃合約書上簽立「甲○○」為連帶保證人，則與原判決認定上訴人係主導「智邦商行」一切事務，立於幕後主導地位之情節不符，所為論斷違反經驗、論理法則，判決自有違誤。㈢、上訴人於原審以「聲請調查狀」，聲請傳喚滿滿公司、巍偉公司、基光公司、浤順公司職員及財務部門會計人員作證，說明訂單習性與公司付款後，索取收據之實際流程。此一待證事實攸關上訴人是否犯罪。原審未予傳喚，所進行之程序，違反刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定及有調查職責未盡之違法。㈣、原判決事實既認定訂單及付款證明之「李正義」署名，非上訴人親自簽署，惟原判決又以擬制推測認係上訴人與其他不詳之人共同偽造等情，其事實之認定，難謂適法。㈤、證人洪東智之供述前後不一，且關於上訴人取用其身分證之原因，或稱：係為辦理護照；或稱：係為辦理行動電話云云。但依證人曹明水之證言及外交部領事事務局八十九年四月五日前開函覆之內容，足證證人洪東智於八十二年五月二十五日申請之護照為真正。原判決任意引用證人洪東智有瑕疵之證詞，難謂於經驗法則無違。且對於上訴人否認犯罪之辯解事項而未予調查，亦未說明理由，遽行判決，難謂合法。㈥、原判決認定：上訴人於取得旺盛企業社之設立登記後，即委由不知情之黃柏峰向稅捐機關申領統一發票；然於理由內說明：旺盛企業社所申購之發票確係均由證人黃柏峰所為等語，並認係上訴人指示王誠等二人先後擔任負責人後，幕後主導而利用黃柏峰領取統一發票使用等情。其關於何人委託黃柏峰部分，事實認定係上訴人；理由說明係王誠、蘇建利二人，自有事實與理由矛盾之違法。㈦、原判決雖說明：上訴人聲請傳訊證人張淑媚，無傳喚之必要等語，惟證人張淑媚在台中市刑警隊四組所為陳述，係審判外之陳述，上訴人在原審已具狀（11）聲請傳喚證人張淑媚，原審未予傳喚，有調查職責未盡之違法。㈧、證人陳國隆於台灣台中地方法院八十六年度訴字第一五０八號案件審理中之自白，及於九十六年四月三日在第一審及九十八年七月二十八日在第二審之陳述，均經合法具結，依刑事訴訟法第一百五十九條之一規定，其證述應有證據能力，惟原判決未說明何以不採其有利於上訴人之陳述之理由，有判決不備理由之違法。㈨、證人段仲環陳述：與伊接洽事情時，除了陳銘祥、陳國隆、尚有另外一人在場，長相瘦瘦的，戴一付眼鏡，身高一七０公分等語。然上訴人身高一五八公分，體型微胖，與陳銘祥所稱不符，可見上訴人並非與陳銘祥一起將資料交給段代書之人。是證人陳銘祥之供詞，應予排除其證據能力。㈩、因上訴人另案經原法院八十九年度上易字第一七九四號判決有罪，在該案中係任職鴻基開發有限公司，且以「李正義」之名義對外稱呼，本案證人陳國隆亦證陳：上訴人在本案中以李正義之名，對外虛設行號等語，是原審判決之犯罪事實二及三與上訴人另案所認定之事實，有方法與結果之關係。又原判決所載犯罪事實與上訴人另涉台灣台南地方法院八十二年度易緝字第二七二號判決認定之事實，亦有牽連關係。、證人段仲環、吳淑卿及李寬亮，在原審對於案發經過情形，陳稱：「不記得」、「時間太久」等語，仍屬合於修正後刑事訴訟法第一百五十九條之二情形，而有證據能力，原判決不予採取，自有違誤等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及王誠、蘇建利、蕭美芬、洪慶良、黃柏峰、洪東智、張永全、張志青、陳樟榮、張志青、陳國隆、陳銘祥、陳志政、洪志文、吳芳次、吳淑卿、林美蘭、段仲環、梁瑞琳、李寬諒等人之證言及調查證據之結果，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及就上訴人否認犯罪所執之辯解及證人段仲環、吳淑卿、李寬諒在原審作證：所稱不記得，時間太久等語，不足為有利上訴人之認定之理由，所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，且無悖於證據法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決認證人王誠等二人及陳銘祥審判外之陳述，係屬可採，已敘明其理由（見原判決第六頁至第七頁），且證人王誠及陳銘祥，經第一審法院傳拘無著，並經上訴人表示不用再傳等語（見第一審卷第一二二、一六一頁），原判決採渠等審判外之陳述及另案在法院所為之陳述為判斷之依據，於法自無不合。上訴意旨，憑持己見，任意指為違法，亦非適法之第三審上訴理由。（三）證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格，與證據證明力不同，具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力。原判決並未說明及認定證人陳國隆之自白及證人段仲環、吳淑卿、李寬亮在原審之所稱：不記得、時間太久了等語之證言，係無證據能力。上訴意旨執以指摘，顯非依據卷內資料而為主張，自非適法之第三審上訴理由。（四）證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。而法院採信同一被害人或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。原判決認證人洪東智、陳國隆所供不利上訴人之證言，真實可信，已敘明其理由，如前所述，至於其他與此部分證言矛盾之供述，原判決縱未予逐一說明不採之理由，僅屬行文簡略而已，與判決理由不備之違法情形並不相當。上訴意旨執以指摘，自與法定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（五）原判決事實認定旺盛企業社係由上訴人主導，並指示王誠等二人出面委託黃柏峰辦理申請使用統一發票手續，並無矛盾。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（六）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制；若所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。原判決認本件上訴人所主導之智邦商行，並未實質營業，所開立之附表二所示之發票，有違反商業會計法之犯行，已敘明其所憑之證據及理由，原判決認此部分事證已明，而不再傳喚附表二所列之滿滿公司等會計人員作證，雖未敘明理由，亦僅係行文簡便，徵之刑事訴訟法第三百八十條之規定意旨，自不得執以指摘，資為適法之第三審上訴理由。又稽之卷內資料，證人張淑媚係中小企業銀行職員，而依上訴人聲請調查證據狀（11）之說明，並未載明究竟其承辦業務與上訴人之行使偽造文書犯行有何關聯，上訴意旨既載明：原判決認其無傳喚之必要，已敘明理由。自無上訴人所指之違法情形。上訴意旨，妄指原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。（七）原判決認定上訴人主導勁清公司之申請貸款及提出偽造之文件，塗銷銀行之抵押權登記等情，業已敘明憑以認定之證據及理由，如前所述。且稽之卷內資料，上訴人於九十四年七月二十一日，在偵查中亦供明：我當時是勁清公司之總經理，該公司所有座落台中市○○路○段七十一巷七十七弄五十二號的房子，……因為我覺得柳文彬不可靠，才登記在陳國隆名下，陳國隆沒有購買此房子，有買賣契約，買賣契約是我交給代書去製作，房子過戶是我交給代書去辦，有向土地銀行借錢，金額不記得等語（見台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵緝字第一八八號卷第四六頁）。是原判決認定上訴人有主導勁清公司之貸款過戶及塗銷等情，核與上開卷內資料相符。至於證人段仲環對上訴人身材之描述關係其個人主觀認知之標準，原判決認該部分陳述，不足影響證人陳銘祥所為不利上訴人之證言所具憑信性，此乃事實審法院取捨證據之職權行使，上訴意旨妄指為違法，自非合法第三審上訴理由。（八）稽之卷內原法院八十九年度上易字第一七九四號上訴人所涉詐欺案件之犯罪事實，認定上訴人虛設行號向其他廠商詐購財貨後，逃逸無蹤等情，其手段與本件不同；又台灣台南地方法院八十二年度易緝字第二七二號判決認定之犯罪時間與本案發生之時間，相距甚遠，亦難認兩者有何方法結果之牽連關係。上訴意旨徒執己見，主張本件與前開案件有裁判上一罪之關係，任意指摘，顯不足據以辨識原判決已具備違背法令之形式，自非上訴第三審之適法理由。（九）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其關於違反商業會計法、行使偽造私文書及行使偽造公文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人所犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、稅捐稽徵法第四十二條第一項之幫助逃漏稅捐罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件其牽連之違反商業會計法、行使偽造私文書、行使偽造公文書之重罪部分得提起第三審上訴，上開不得上訴第三審之輕罪部分依法得併予提起上訴，但以該違反商業會計法、行使偽造私文書、行使偽造公文書部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，關於上開輕罪之使公務員登載不實罪、詐欺取財罪、幫助逃漏稅捐罪部分自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，其上訴亦為法所不許，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十二 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 林 增 福 法官 張 清 埤 法官 陳 世 雄 法官 何 菁 莪 法官 郭 毓 洲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 十一 月 一 日Ｑ