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最高法院九十九年度台上字第六七０四號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六七０四號上　訴　人　李日中 宋朝明 宋朝雄 上 列二 人 共　　　同 選任辯護人　 邱朝象律師 上　訴　人　 廖俊雄　男民國○○年○○月○○日生 身分證統一編號：Ｚ000000000 住台北市○○街71巷17弄2號 上列上訴人等因常業竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月三十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤字第八七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第八四九四、一０七一三、一五０四七、一七二六七、一七七八七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審關於論處上訴人李日中、宋朝雄、宋朝明、廖俊雄等（下稱上訴人等四人）共同常業竊盜罪刑，併均宣告保安處分部分之判決，改判仍論李日中共同以竊盜為常業，累犯罪，處有期徒刑四年；宋朝雄、宋朝明共同以竊盜為常業，宋朝雄處有期徒刑五年，宋朝明處有期徒刑二年；廖俊雄共同以竊盜為常業，累犯罪，處有期徒刑四年六月。並均諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年。並為相關從刑之諭知。係以：㈠、關於李日中部分：⑴、原判決附表（下稱附表）一編號 5、14、15、28部分：係依憑：李日中分別在警詢、審理中坦承犯行不諱，並供明：係伊主動帶同員警至犯案地點確認，再由警方通知被害人製作筆錄等語，並參酌證人郭文鑫（同案被告，業經判決有罪確定）、被害人丁丙皇、曾文炎、王國雄、周志峰，證人即承辦警員陳進春、劉芬豐等人所述與原判決認定情節相符之證言，及卷附員警於勘察失竊現場後所製作之被害人被害損失一覽表、受理刑事案件報案三聯單、被害報告單、中國航聯產物保險股份有限公司營造綜合保險單、工程估價單、地磅單、統一發票、過磅單、苗栗縣警察局苗栗分局受理失竊案件證明單；⑵、附表一編號1至4、7至9、12、13、19、21部分：係依憑：李日中於警詢中坦承犯行不諱，又供稱：係伊主動帶同員警至犯案地點確認，再由警方通知被害人製作筆錄，伊負責綑綁鋼筋，尋找作案地點及吊車等均由郭文鑫及王水源（同案被告，審理中因病死亡，經原審判決不受理確定）負責處理等語，參酌證人郭文鑫、被害人林文正、廖庭芳、顏秋滿、吳文德、楊景暹、黃永聰、張哲元、廖庭芳、黃水森、李輝泉等人所述與原判決認定情節相符之證詞，及卷附員警於勘查失竊現場後所製作之被害人被害損失一覽表、過磅單、輪胎痕跡相片；⑶、附表一編號 6、18部分：係依憑：李日中於警詢時坦承犯行不諱，並稱：偷竊的次數，實在太多，正確地點已想不起來，不過於民國八十五年二月間，伊尚記得在高雄縣茄定鄉第一公墓與郭文鑫共同偷竊約五十噸鋼筋。另在八十四年九月初，在嘉義縣東石鄉○○○○○道下與郭文鑫共同偷竊鋼筋約五十多噸等語，核與被害人蔡振男、楊茂霖指證被害情節相符之證言；⑷、附表一編號10部分：係依憑李日中於原審之前審審理中坦承犯行不諱，核與證人郭文鑫及被害人盧志川所述失竊情節及未向警方報案等語相符；⑸、附表一編號16、17、20、22、24、25、26、27、29、30、31部分：係依憑李日中於警詢時坦承犯行不諱，並稱：均是由伊與郭文鑫、王水源三人行竊，王水源負責把風，伊負責綁鋼筋，郭文鑫負責操作吊桿及駕駛HX－九０三號大貨車及銷贓；在原審之前審仍坦承：有附表一編號20、22、31之犯行等語，並參酌證人郭文鑫、被害人施朝富、蔡宗仁、蔡瓊珠、李木本、謝文煌、許瀨、徐中琬、黃俊雄、吳東明、陳佳州、林進皇，證人黃榮順、賀永清、王萬春、周勝雄等人所述與原判決認定情節相符之證言，及卷附員警於勘察失竊現場後所製作之被害人被害損失一覽表、八十五年四月二十七日臨檢紀錄、現場紀錄、贓物認領保管單、秤量單、報案三聯單；㈡、關於宋朝雄、宋朝明、廖俊雄（下稱宋朝雄等三人）部分：⑴、附表二編號14、16、22、23、24、32所示之犯行（其中編號22部分，不包括廖俊雄）：係依憑：宋朝明、宋朝雄、廖俊雄等三人於警詢中坦承犯行之供詞，並參酌證人即被害人劉添丁、鄧聖文、呂財清、陳大能、蔡文秀、林顯宗指證被害情節，及承辦警員鄭清輝證述與原判決認定情節相符之證言，員警於勘察失竊現場後所製作之被害人被害損失一覽表、贓物認領保管單；⑵、附表二編號 1至4、6、7、9至12、17至21、26、27、30、31及28至29部分：係依憑：宋朝雄於警詢坦承犯行不諱，供稱：共犯只有伊跟廖俊雄二人，但其中有幾件是伊單獨作業（即附表二編號28至29部分），詳細在一覽表內均有註明。犯罪工具均以伊所有之AL－五二七號吊載兩用大貨車（下稱大吊車）偷竊載運鋼筋，廖俊雄在現場操作及把風，作案地點係伊尋找發現後邀廖俊雄作案，或廖俊雄尋找作案地點；於原審審理時復供稱：有作編號27、28、29、31這幾件；廖俊雄於警詢供稱：共犯只有伊與宋朝雄二人，但其中有幾件是宋朝雄單獨作業，詳細在一覽表內均有註明。犯罪工具是以AL－五二七號大吊車偷竊載運鋼筋，伊均在現場幫忙綁鋼筋及把風，宋朝雄負責吊鋼筋及載運，作案地點均是伊與宋朝雄二人尋找後再相約作案各等語，並參酌證人即被害人曾綉靜、邱文進、游進益、謝清智、李信用、邱維彥、胡振興、林脩廉、翁榮華、吳玉振、林朝政、劉奕財、張仕庭、林來得、江守亮、劉國棟、吳延城、邱清濱、蔡清祿、湯美英等人所證與原判決認定情節相符之證言，及卷附員警於勘察失竊現場後所製作之被害人被害損失一覽表，原法院八十五年度上易字第四七九八號刑事判決（記載：宋朝雄另於八十四年十一月十三日凌晨三時許，曾以上開大吊車竊取總重約二十六噸《超過二十噸》之建築用鋼筋為警查獲等情，經判決有罪）；⑶、附表二編號5、8、13、15、25部分：係依憑：宋朝雄於警詢時坦承不諱，並供稱：共犯只有伊跟廖俊雄。犯罪工具均係AL－五二七號大吊車。銷贓所得，伊分給廖俊雄三成，其餘歸伊所有；廖俊雄於警詢供稱：八十五年八月二十日至八十五年八月二十三日止，伊帶同警方人員到台北縣、桃園縣、新竹縣等地區清查所偷竊之鋼筋案件，包括伊於八十四年一月間，在桃園縣龜山鄉○○村○○路三一三巷大台北喜家建築工地偷竊李光明所有之鋼筋十公噸、朱振利所有之鋼筋六公噸等件（即附表二編號5、8、13、15、25部分），共犯只有伊與宋朝雄二人，犯罪工具係AL－五二七號大吊車，伊在現場綁鋼筋及把風，宋朝雄負責吊鋼筋及載運各等語，參酌證人即被害人李光明、姜福厚、許建安、羅元英、劉琪昌指訴與原判決認定情節相符之證言，及卷附員警於勘察失竊現場後所製作之被害人被害損失一覽表等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以：宋朝明否認犯行；李日中、宋朝雄、廖俊雄否認部分犯行。李日中辯稱：伊沒偷那麼多件，約僅五、六次，其他是警察灌水，誤信警察說偷一次和一百次一樣，配合警詢伙食較好等語，且檢察官說配合警察查案就讓伊交保才承認；宋朝雄辯以：伊遭警察栽贓毆打才承認，且伊所有AL－五二七號大吊車，總重量二十公噸，載重量為三公噸，不可能竊取超過二十公噸以上之鋼筋；廖俊雄辯謂：伊沒有做這麼多次；宋朝明則辯陳：未和宋朝雄等人一同行竊，查獲當時是廖俊雄打電話叫伊去載他而已各等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、觀諸李日中於警詢時已供稱：伊與郭文鑫在看守所等警方前來帶時，郭文鑫強力要求伊只要承認那六件就好，不准多說，說這樣對伊刑期有幫助，（但）伊感到有一些不妥，才決定把伊等所做的全部帶警方去查證等語，參以李日中曾有妨害兵役、詐欺、業務過失致人於死、妨害家庭等前科，應知犯案之數量對量刑輕重之影響，斷無僅圖一時交保，而無端認罪。何況，李日中於警方借提詢問後，亦在檢察官偵訊時供稱：伊在警詢所說的話都是實在等語。且承辦警員陳進春、劉芬豐在原審及其前審，分別證陳：前開被害人被害損失一覽表，均係李日中自承所犯案件後，員警始為製作，並未先製作後才要李日中承認，又每件都有到現場勘察及查贓等情在卷，徵諸甚多被害人於失竊後並未報案，益證李日中於警詢所陳，當屬實在。李日中所辯：警詢所述係員警灌水云云，尚難採信。㈡、李日中又辯稱：部分工地，夜間均有人看守，不可能行竊云云。惟觀諸證人黃俊雄（附表一編號29之被害人）於原審證稱：固有監工住在工地附近，但鋼筋放在山坡，相距約一百公尺，很空曠的地方，監工不會去巡視；證人許瀨（附表一編號26之被害人）稱：因工地靠近台一線沒有人巡邏，工人住宿地離案發地點二百公尺各等語，參以宋朝雄等人行竊前既以望遠鏡先觀察工地出入及夜間情形，而詳悉工地進出情形，行竊時並有人把風警戒，自無可能於有人巡邏之下貿然下手，是廠商在現場工地是否派人看守，與其是否行竊無關。李日中上揭所辯，實無可採。㈢、觀諸卷附台灣台北看守所九十八年二月二十六日以北所衛字第０九八０００一八一０號函附宋朝雄八十五年八月六日入所時之內外傷紀錄及病歷卡影本、台灣台北看守所八十九年十月十三日北所傑衛字第五六三七號函附之驗傷紀錄表所載，宋朝雄身上並無明顯傷痕。對照宋朝雄於員警借提後，均向檢察官供稱：沒有被刑求、借提過程沒有問題、警方沒有對伊等刑求等語，核與員警鄭清輝於第一審所證：本案係以跟監和監聽電話查獲，大都是被告帶路去現場找被害人，沒有看見有員警刑求被告；及證人陳重楷於原審及其前審證以：沒有對被告刑求，伊查獲本案當時，係擔任刑事警察局偵四隊偵查員，當時是板檢（台灣板橋地方法院檢察署）郭檢察官指揮監聽，在台南新化南二高工地當場查獲。對於在庭之宋朝雄，因太久沒印象。查到宋朝雄時，應有帶回警局作筆錄。伊作筆錄時，沒有灌水、電棒之事等情相符，宋朝雄所辯有遭員警刑求一節，已難以信實。況宋朝雄於原審審理時亦供以：伊當時想說是連續犯，承認應該沒有影響等語，甚至部分被害人於失竊後亦未向警方報案，益徵員警實無對宋朝雄刑求、灌水之必要。宋朝雄所為員警刑求、灌水云云之辯解，應屬卸責之詞，不足採信。㈣、宋朝雄另辯：伊所有之AL－五二七號大吊車，總重量為二十公噸，載重量為三公噸，不可能竊取超過車重以上之鋼筋，沒有載那麼多次云云。惟雖宋朝雄用以行竊之AL－五二七號大吊車其載重為十一．三０公噸，總重為二十公噸。然宋朝雄等三人於八十五年八月六日為警查獲當天，即被查獲利用上開吊車，竊得鋼筋已達二十四公噸，顯已超過該吊車總重量。又依上開原法院八十五年上易字第四七九八號判決內容，宋朝雄另案亦以上開吊車竊取總重達約二十六公噸之建築用鋼筋，況宋朝雄於警詢中曾供承；於八十四年十月至八十五年四月間尚有一台大型拖車等語，對照如附表二編號30之所示，被害人蔡清祿證稱：現場看見遺有吊索，地上的輪胎痕有三十五噸，也有二十噸的，因地是泥土地，看起來車痕好多，應該是好幾部車等語，可知上開AL－五二七號大吊車並非現場唯一之行竊工具，宋朝雄等人應有利用其他不詳車籍之車輛協助搬運。是其上開辯解，尚無法據以推論宋朝雄未參與上開常業竊盜犯行。㈤、修正前刑法所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。又常業犯不以犯罪之次數為標準，苟非以犯罪為謀生之職業，縱有多次犯罪，仍難以常業犯論擬。而李日中及宋朝明、宋朝雄、廖俊雄等人，先後各別或結夥共同行竊次數有如附表一、二所示之多，且每次竊取之鋼筋數量多在數十公噸以上，所得金額之鉅，並均先勘查工地後，再以吊車、板車等專門之工具吊掛、載運而竊取鋼筋，顯見上訴人等四人，均係職業性竊盜，且係賴竊盜所得維生之常業犯。㈥、上訴人等四人行為後，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項亦經修正並自九十五年一月一日開始施行，修正前竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項規定：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有左列情形之一者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作：一、有犯罪習慣者。二、以犯竊盜罪或贓物罪為常業者」，修正後原第一項第二款「以犯竊盜罪或贓物罪為常業者」業經刪除，原第一款「有犯罪之習慣者」並未修正，且前述保安處分之規定，係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。本件上訴人等四人分別於附表一、二所示一年餘之期間內，為多次竊盜犯行，竊得之贓物數量、價值均甚為可觀，且將竊得鋼筋立即轉賣他人換取現金分配花用，已如前述，顯有犯罪習慣。再者，上訴人等四人均欠缺正確工作觀念，多次於夜間至無人看守之工地竊取鋼筋，對於社會治安及個人財產有重大危害，如非以保安處分矯治其犯罪習慣與觀念，難以防衛社會不特定大眾之財產安全並端正其謀生觀念，是為使彼等日後能重返社會，適應社會生活，自有令入勞動處所施予強制工作藉以摒除不勞而獲之心，訓練一技之長之必要，應依刑法第二條第一項前段規定適用竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款「有犯罪之習慣者」、第四條及第五條第一項前段之規定，宣告上訴人等四人於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，以資矯正之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。李日中上訴意旨略稱：㈠、原判決認定李日中之作案工具HX－九０三號大貨車，其車牌號碼原為IM－七一六號，係郭文鑫在八十四年八月向第三人買受前，即已靠行良昱交通有限公司，據郭文鑫供稱：依卷附台灣省公路局台中監理站八十八年五月一日八八中監一字第八八一二一九八號函所附IM－七一六號營業大貨車車籍資料影本所載：良昱交通有限公司取得所有權之八十三年二月十六日，應非買受時間云云。原判決就此有利上訴人之事證未予調查，且該車輛曾於八十四年九月七日失竊，同年十月二十日尋獲車體，惟車牌不知去向，有台中市四分局協和派出所尋獲之證明單在卷可參，郭文鑫係於同年十一月七日始辦理車牌遺失繳銷，至八十五年三月一日，重領新牌HX－九０三號。從而，於上開申請新牌以前及車輛遺失期間，郭文鑫殊無駕駛HX－九０三號大貨車四處行竊之可能。惟原判決附表一認定李日中與郭文鑫以上開車輛共同犯竊盜犯行二十一件，與上述卷證資料不符，應有證據上理由矛盾及判決理由不備之違法。㈡、證人即警員劉芬豐證陳：本案自八十五年四月二十七日查獲前之數月，已為警方全省通信監控掌握中等語，因之自八十五年元月至查獲日止，應均在警方監控之中。惟原判決認定之犯罪事實在上開時間至查獲之八十五年四月二十七日止，仍有如附表一編號14至I7及編號I8至31等十八次犯行，且多次犯行均係隔日連續再犯。足證劉芬豐、陳進春證稱：鋼筋竊盜案未破案資料表僅是辦案之補助，犯罪事實是上訴人自己查看資料告知警方後，逐件到現場勘察及查贓云云，並非事實。且前揭「鋼筋失竊竊盜案未破案資料表」所列除鋼筋外尚有其他物品如鋼板、不銹鋼、電纜等物，為警方故意剔除者外，其餘所列各案件，均與警方製作之被害人損失情形一覽表相符，謂係出於李日中之自白，恐過於巧合。況李日中警詢中之供述情節鉅細靡遺，如謂非警方製作表格後，始借提李日中要求其自白者，即屬違背經驗法則。㈢、附表一編號30之失竊地點依偵查卷附筆錄製作地點及被害人吳東明嗣後向歸仁派出所報案等情以觀，應為「台南縣歸仁鄉○○○○道路」，該次筆錄內容所載：「本㈡日警方帶同竊嫌郭文鑫、李日中至台南縣『關廟鄉』東西向快速道路工地查贓……」，應屬有誤。故依附表一編號29、30所認定之犯罪時間，均為八十五年四月十五日凌晨，地點分別在台南縣關廟鄉、歸仁鄉兩地，客觀上顯不可能，原判決之認定與卷證資料不符，採證自有違誤。㈣、附表一編號13、21失竊地點同為雲林縣林內鄉觸口飲水計畫，而編號21之被害人李輝泉實係編號13被害人廖庭芳設立之源峰工程有限公司所僱用之工地主任，此參之被害人筆錄即明，故應為同一事實，原判決重複認定，判決自有違誤。㈤本件在偵、審程序歷時十多年，於此期間李日中均未再犯竊盜罪犯行，且有正當職業，足認上訴人已改過遷善。原判決徒以所犯為常業竊盜罪，認定李日中有犯罪習慣，而就所犯情節如何符合宣告保安處分之比例原則，未詳於判決理由內說明，有判決理由不備之違法；宋朝明、宋朝雄共同上訴意旨略稱：㈠、原判決認定宋朝明分別與宋朝雄、廖俊雄間，有共同犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等情，惟就宋朝雄等三人間，究何時、地，有常業竊盜之犯意聯絡？未詳細認定，亦未敘明所憑之理由，有調查職責未盡及理由不備之違法。㈡、原判決不採宋朝雄所辯：伊所有之AL－五二七號大吊車，載重只有三公噸，不可能載運超過二十公噸之鋼筋之辯解，固已敘明理由，惟原判決既未明白認定宋朝雄究竟如何使用上開車輛及某大型拖車，該某大型拖車載重若干？在何工地使用？均未明白認定，自有調查職責未盡及判決不備理由之違法。㈢、附表二編號25，認定之犯罪時間係八十四年十一月十七日，惟宋朝雄前述另案所犯之鋼筋竊盜案件，係於八十四年十一月十三日為警查獲，而該AL－五二七號大吊車亦於同日為警方查扣，至同年月二十五日始發還宋朝雄。因之在上開時間，宋朝雄不可能以上開吊車前往行竊，足認該編號25鋼筋竊案，非宋朝雄所為。原判決對此有利宋朝雄之證據未說明不採之理由，有理由不備之違法。㈣、宋朝明於檢察官偵查時供稱：（在現場做什麼？），……第一次給我新台幣（下同）三千元，有一次給我八千元等語，可見宋朝明所分得之金額不只三千元，惟原判決逕認宋朝明係分得八千元等情，核與宋朝明之供述不符，其採證顯與卷附資料不符。㈤、依原判決附表二之記載，宋朝明只有六次犯行，而宋朝雄、廖俊雄各有三十二、三十次犯行，次數均不相同。原判決未說明認定宋朝雄、宋朝明係以犯竊盜維生並恃此為業且有犯罪習慣之理由，有判決理由不備之違法。依原判決認定之事實，倘宋朝明確實有以行竊鋼筋為業，則其一年約僅有四萬元左右之所得而已，此顯與一般人以之為業所獲得之所得收入相差甚多，實無法維持宋朝明之基本生活，則宋朝明行竊鋼筋時究否另有工作？依宋朝雄於第一審訊問時之供述，可見宋朝雄行竊附表二編號25案後，係在開餐廳或幫人跑車，但因週轉不靈，亟需款項，又自認曾被冤枉，一時氣憤才臨時起意再偷竊鋼筋，足見宋朝雄並無以偷竊鋼筋維生之情形。原判決未說明不採宋朝雄上開辯解之理由，逕認宋朝雄係以行竊鋼筋賴以維生且恃此為業，有違採證法則，併嫌判決理由不備；廖俊雄上訴意旨略稱：㈠、依原判決認定之事實，廖俊雄均是利用夜間工地無人看守之際下手行竊，雖造成被害人等財物之損失，惟危險性尚非嚴重，且案發迄今，廖俊雄均未再犯，足證廖俊雄已知悔悟，改過遷善，無施以保安處分予以矯治之必要。原判決認定：廖俊雄係以賴犯竊盜罪所得維生之常業犯，論以常業竊盜罪，且諭知強制工作之保安處分，難謂符合比例原則，判決自有違誤。㈡、原審審判筆錄固記載：「審判長對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名，詳如起訴書及原審判決書所載等語。然本件檢察官起訴書起訴被告係連續犯普通竊盜罪嫌，原審判決論以修正前刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，惟未告知上訴人此項罪名，其訴訟程序之進行違反刑事訴訟法第九十五條第一款之規定各等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等四人之供述及證人郭文鑫、警員陳進春、劉芬豐、鄭清輝及被害人林文正等人（詳如前述）之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等四人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人等四人否認犯罪，所為之辯解，如何不足採取之理由，所為論斷俱有卷內資料可資覆按，並無悖於經驗法則、論理法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）依原判決附表一認定之犯罪時間，均未在李日中上訴理由所述犯罪工具大吊車失竊之期間，又因李日中與郭文鑫遭查獲時，在已申請新牌HX－九０三號之後，則其在警察局陳述使用HX－九０三號車行竊等語，僅稱呼並指明特定之大吊車而已，與原判決認定之事實，並無矛盾，其重新申請車號前之竊盜案，大吊車係懸掛IT－七一六號車牌之情形，亦於其本件竊盜罪之成立並無影響。李日中上訴意旨，執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）依原判決附表一編號29、及30之記載，該兩件竊盜案之時間雖在同一日之凌晨，但行竊地點所在之關廟、歸仁鄉，均在台南縣境，且凌晨至日出有數小時之時間，持續在同一縣內之上開鄉鎮行竊，非無可能。又原判決附表一編號13、21之竊盜地點雖在同一處之雲林縣林內鄉觸口飲水計畫，但該兩件竊盜案之時間不同、所失竊之鋼筋數量亦相去甚遠，顯係不同之竊盜案。李日中上訴意旨以不可能同日行竊兩地，上開編號13、21竊盜係同一竊案，指摘原判決違法，顯非合法之第三審上訴理由。（四）原判決認定宋朝雄等三人，並非單單使用AL－五二七號大吊車行竊，業已敘明其所憑之證據及理由，如前所述。至其另使用之大吊車之車號為何，與宋朝雄等三人犯罪之成立不生影響，自不得執以指摘，資為適法之第三審上訴理由。（五）依原判決認定之事實，宋朝雄等三人之犯罪時間，並未在AL－五二七號大吊車被警方查扣之八十四年十一月十三日至同年月二十五日之間，則宋朝雄上開大吊車曾因另犯鋼筋竊盜案而為警方查扣，即與本件竊盜無涉。宋朝雄、宋朝明二人徒憑己見，執以指摘，顯不足據以辨識原判決已具備違法之形式。（六）犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，無須明白認定，詳細記載，自無庸為證據之證明。原判決認定宋朝雄等三人，為共同參與附表二所列之鋼筋竊盜行為，乃宋朝雄等三人，均屬分擔實行犯罪之一般共同正犯，並非同謀共同正犯。則原判決就宋朝雄等三人，事前在何時、地謀議，縱未明白認定，亦於判決結果不生影響。宋朝雄、宋朝明徒憑己意，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。（七）原判決認定宋朝明共同常業竊盜，而有分贓獲利，已敘明理由，至於宋朝明究竟分贓若干，亦於其竊盜案之成立不生影響。宋朝明執其獲利較原判決認定數額為多云云，顯與刑事被告之上訴，為求自己利益而請求救濟之本旨有違，自非合法之笫三審上訴理由。（八）原審已於審判期日，依法向上訴人等四人告知其論罪法條（見原審更㈤卷第二十頁），廖俊雄上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。（九）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。上訴人等四人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十八 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 林 增 福 法官 張 清 埤 法官 陳 世 雄 法官 何 菁 莪 法官 韓 金 秀 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 十一 月 三 日 v