九十九年度台上字第六七二號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：99 年 02 月 04 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第六七二號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　常照倫律師上　訴　人　丁○○ 選任辯護人　劉衡慶律師上　訴　人　乙○○ 丙○○ 上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月二十三日第二審判決（九十八年度金上訴字第一一六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第五二二０、七五三九、二四一三八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：上訴人甲○○係沅堡投資顧問有限公司之負責人，上訴人乙○○係台灣全球星衛星科技股份有限公司（下稱台灣全球星公司）之董事長，上訴人丙○○係乙○○之特助；上訴人丁○○（股市名嘴、綽號古董張）係日月投資顧問、總統投資顧問有限公司等之分析師。劉家賓（業據第一審法院判決有罪確定）係品信租賃股份有限公司（下稱品信公司）之負責人。上訴人等及劉家賓、許宗宏（捷力科技股份有限公司《下稱捷力公司》之董事長，另案通緝）等六人，均有多年證券交易市場股票買賣之經驗，皆為與證券交易有關之專業人士，均明知依民國九十五年前（九十二、九十三年）施行之證券交易法第一百五十五條第一項第三、四、六款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」、「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」等規定。詎竟共同有如下犯行：㈠許宗宏為達拉抬捷力公司股票再出脫予散戶，且為避免出貨賣壓過重造成崩盤，另透過復華證券股份有限公司承銷部殷姓副總之引介，由甲○○與許宗宏通謀協議炒作捷力公司股票，許宗宏遂提供前述劉家賓以人頭買進之五千張捷力公司股票與甲○○作為炒作籌碼，由甲○○找四家券商營業員至桃園市○○路一四三六號之鑫頂公司，為劉家賓、楊凱喨、蔡昆谷、林富宏開戶（共開十六個帳戶），並將前揭劉家賓出資以其本人及人頭於集中市場向許宗宏相對買進之五千張股票，轉帳撥入新開立之楊凱喨、蔡昆谷、林富宏及劉家賓之十六個帳戶後，即依許宗宏與甲○○之協議，將前開十六個帳戶併含五千張捷力公司股票交由甲○○操盤，且甲○○須於每日交易後與許宗宏對帳，又為控盤拉抬股價需要，再經許宗宏之同意，由甲○○以丙種金主黃文雄之帳戶借資新台幣（下同）一千萬元投入炒作捷力公司股票，而借用丙種墊款資金所需三百萬元之保證金，許宗宏則以其不知情之岳母陳吳菊妹名義於九十三年七月二十二日、二十六、二十九日，匯款至甲○○之合作金庫銀行南台中分行及五權分行等帳戶，再由甲○○以黃文雄之帳戶轉帳支付。甲○○即以前揭劉家賓、楊凱喨、蔡昆谷、林富宏及所控之黃文雄、簡菊等帳戶，於同年七月二十二日至九月十日之期間，以「買盤多掛、賣盤少掛，可能成交的買單價位掛小單，賣單量掛稍多，不可能成交的買單就掛大量」方式，致投資人陷於錯誤，誤認不掛單會買不到，以此「買小單、賣大單」的方式，來回操盤。至與許宗宏對帳部分，則指示不知情之會計蘇雪嬌，依許宗宏提供之劉家賓、楊凱喨、蔡昆谷、林富宏等人之帳戶資金餘額、股票數量、當日買賣股數，製作「每日進出與庫存表」，且於每交易日下午二至三時間，傳真到許宗宏位在台北縣汐止市○○路○段一五九號九樓之捷力公司辦公室「00-00000000 」傳真機。㈡劉家賓因認許宗宏炒作捷力公司股票獲利可期，除將人頭帳戶及股票交予許宗宏處理，由許宗宏委由甲○○操盤外，另以其不知情之配偶呂佳穎之帳戶買賣捷力公司股票，而共同參與。㈢經分析前開許宗宏、甲○○於九十三年七月二十二日至九月十日間之通謀炒股期間，使用劉家賓、楊凱喨、蔡昆谷、林富宏及所控之黃文雄、簡菊等帳戶，共買進一萬四千九百五十一仟股（每張：仟股），買進占成交量44.53 ％，賣出一萬六千二百十二仟股，賣出占成交量48.29 ％，賣超達一千二百六十一仟股，其中三十四個營業日相對成交量為八千八百十八仟股，占該期間成交量三萬三千五百七十五仟股之26％，且有二十八個營業日連續多次委託買進（賣出）價格高（低）於成交價或以漲（跌）停板價格委託，且對成交價格有明顯之影響，使該股票當時成交價格上漲至七檔，或下跌六檔，核有明顯影響捷力公司股票成交價之情形，亦有二十二個營業日於尾盤以漲停價格委託買進捷力公司股票，將捷力公司股票價格拉高出貨，獲取近二千萬元之不法所得。㈣自九十三年九月間起，捷力公司股票不法操縱接續由劉家賓操盤，除將捷力公司股價故意慣壓至每股五點六五元以後，乙○○、丙○○於九十三年十月初，即在台北市之大安會館，與丁○○謀議，明知許宗宏要再次炒作捷力公司股票，且類股已由營建股改為電子股，如散發「營運將轉虧為盈、股票股本小，以股價八元的低價」訊息，在利多消息激勵下，極易炒高股價牟利，乙○○與丙○○並向丁○○表示：「我們正與捷力公司董事長許宗宏洽談炒作捷力股票事宜，公司派願意配合炒股作為。捷力公司由營建股改為電子股，營運將會轉虧為盈，且該支股票股本小，股價在八元左右的低價，在有利多消息下很容易炒高股價，希望你能立即進場配合炒高股價，配合會員開始吸收籌碼炒作，將會讓你及會員獲利」等語。丁○○應允後，即基於意圖抬高捷力公司股票之交易價格，與乙○○、丙○○、許宗宏等基於共同犯意之聯絡，由丁○○以人頭戶對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之操縱行為，於九十三年十月十四日至十一月十六日間，利用金鼎證券松山分公司之薛寶卿、建華證券忠孝分公司之陳如昀、富邦證券民權分公司之林金鵬及吉祥證券館前分公司、鼎富證券總公司、大華證券天母分公司等券商所控之不知情人頭戶進行交叉買賣，及向所屬的日月投顧、總統投顧、摩根投顧等會員喊盤買進捷力公司股票，計買進一萬一千一百四十一仟股，占成交量之16.98 ％，賣出一萬零六百六十九仟股，占成交量之16.26 ％，買超四百七十二仟股，且有九十三年十月十四日等十五營業日成交買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上，另有十六個營業日相對成交二千三百零七仟股。又該丁○○投資人集團於炒股期間，有五個營業日，連續多次委託買進（賣出）價格高（低）於成交價或以漲（跌）停板之價格委託，且對成交價格有明顯之影響，使該股票當時成交價格上漲至五檔，或下跌四檔，核有明顯影響捷力公司股票成交價之情形。丁○○於九十三年十一月炒股期間，因業界傳言許宗宏向地下錢莊借貸鉅款，深懼捷力公司股票成為地雷股，乃立即轉買為賣，迅速出脫持股，令捷力公司股價自九十三年十一月十一日後，即價跌量縮，至十二月初，股價剩下五元左右。證諸其等炒股期初之九十三年七月二十三日收盤價十一點五元，期末之九十三年十一月三十日收盤價五點四五元，共下跌六點零五元，跌幅達52.61 ％，而大盤跌幅僅為4.29％。捷力公司即因許宗宏等炒作股票低進高出而獲取暴利，又以人頭帳戶炒股掩飾或隱匿其等炒股之財務上利益，許宗宏所開立套取炒股資金之支票於九十四年一月三十日到期後，即陸續退票二億餘元，致捷力公司股價一路跌停至下市，嚴重損害投資人之權益。㈤至乙○○、丙○○則以「方介佐、石鎮福、吳仁村、林羽庭、唐翠萍、唐劍平、徐福彰、袁立君、陳俊宏、陳建草、陳進昌等人頭戶，於九十三年七月二十三日至十一月三十日期間，買賣捷力公司股票至少三千三百二十張（陳俊宏之帳戶買賣合計一千四百二十張，為前二百大投資人中之第二十二名；林羽庭之帳戶買賣合計一千二百四十張，為前二百大投資人中第四十七名；方介佐之帳戶買賣合計六百六十張），並利用丁○○炒作期間，完全出脫。依上開說明，上訴人等與劉家賓等人共同有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」及「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操作行為」等犯行，因認上訴人等共同涉犯修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三、四、六款（應係第五款）之規定，而犯同法第一百七十一條第一項第一款之罪嫌云云。而丁○○前於九十二年十月至九十三年二月十三日間，固因共同意圖抬高及壓低集中交易市場中合機電線電纜股份有限公司（下稱合機公司）股票之交易價格，以自己及他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，犯同法第一百七十一條第一項第一款之罪，經台灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經第一審法院於九十四年十一月十日判處有期徒刑一年六月，併科罰金二千八百萬元，並減為有期徒刑九月，併科罰金一千四百萬元，而於九十七年二月二十九日確定在案（九十四年度金重訴字第三五八六號，下稱前案確定判決）；甲○○固曾分別自九十三年三月至同年六月間炒作松普科技股份有限公司股票、自同年四月至六月間炒作永兆精密電子股份有限公司（下稱永兆公司）股票、自九十二年至九十三年初間炒作旺矽科技股份有限公司股票、自九十二年一月初起至九十二年二月十四日止炒作華豐橡膠工業股份有限公司股票、自九十三年九月間炒作茂順密封元件科技股份有限公司股票、自九十四年初炒作太萊晶體科技股份有限公司股票、自九十三年六月下旬起至同年八月二十日止炒作密望實企業股份有限公司股票，先後經檢察官提起公訴或追加起訴，並先後於九十四年五月十三日、九十六年八月七日、九十七年八月二十八日繫屬第一審法院，經該院以九十六年度金重訴字第二四四七號、九十六年度金訴字第一六號審理中（下稱第一審審理中之前案）；另乙○○、丙○○固自九十三年四月底起至九十三年六月二十九日炒作永兆公司股票，經第一審法院以九十五年度金重訴字第九六號、九十七年度金重訴字第五七六號判處乙○○有期徒刑四年，併科罰金二千五百萬元；丙○○處有期徒刑三年六月，併科罰金一千五百萬元，目前正在台灣高等法院台中分院以九十七年度金上訴字第二二四一號審理中（下稱第二審審理中之前案），此皆有各該案判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。惟依丁○○之供述，炒作相關股票之方法包括：㈠直接或間接與公司派談妥炒作，包括時間、股價、數量等相關事宜；㈡公司在該段時間內，配合在報章媒體發布利多消息，利用誇張甚或不實之消息，以吸引散戶投資買進；㈢由丁○○以投資顧問專業身分，利用媒體及其他方法，鼓勵所屬公司會員買進；㈣以自有資金買進等等，此與丁○○所供：「因任何股票要能上漲，除利多消息外，還要有特定人士介入炒作才會漲得快」等語相符。而不法炒作股票既須公司派相關配合，包括獲取可信之內部消息，發布利多消息等，在事理上，即非上訴人等所得獨攬，是丁○○所以以捷力公司股票做為炒作對象之理由，顯非如其嗣後所辯，單純選擇「股本小於二十億，股價低於二十元，且每日成交量不超過一千張」易於炒作之股票云云。此觀丁○○所供：「九十三年十月初我與乙○○、丙○○多次相約在台北市大安會館見面，乙○○與丙○○向我表示他們正與捷力公司洽商要炒作捷力股票，並表示捷力公司由營建股改為電子股，營運將會轉虧為盈，且該支股票股本小，股價在八元左右的低價，在有利多消息下很容易炒高股價，希望我能立即進場配合炒高股價，配合會員開始吸收籌碼炒作，將讓我及會員獲利。」等語益明。再依丁○○之供述，丁○○不法炒作捷力公司股票係因乙○○、丙○○於九十三年十月初向其表示，彼等正與捷力公司洽商要炒作捷力股票之結果，則丁○○炒作本案捷力公司股票，其主觀上顯係另一犯意之興起，自無連續犯之可言。況在事理上，亦無法想像丁○○於九十二年十月底起意犯炒作合機股票案件時，即能預見將於九十三年十月間，與乙○○、丙○○等人達成協議，炒作捷力公司股票，而有「在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行」之情形。丁○○係另行起意為之，自與前案確定判決認定之事實無連續犯關係，不能成立連續犯。又本件係起源於許宗宏為達拉抬捷力公司股票出脫予散戶，而共同為本件不法炒作行為，許宗宏之起意炒作捷力公司股票及協議為炒作之種種配合行為，事理上，不可能為甲○○、乙○○、丙○○等人於各自為上開第一審審理中之前案或第二審審理中之前案時所預見，自無本院七十年度台上字第六二九六號判例所指「在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行」之情形，況乙○○及丙○○二人自始即否認參與本件犯行，足見彼等犯行，皆係另行起意為之，自分別與第一、二審審理中之前案無連續犯關係。第一審不察，就上訴人等部分，未就連續犯構成要件所稱概括犯意之具體內涵為審查，徒以丁○○自稱係基於概括犯意之供述、犯罪時間、手法相近，即認有連續犯之適用，而分別為免訴及不受理判決，尚有未洽。檢察官上訴執以指摘第一審判決關於上訴人等部分不當，非無理由，自應將該部分撤銷，並依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書規定，發回第一審法院。已詳敘其所憑之理由，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形。丁○○上訴意旨略以：依起訴書記載，伊均與乙○○、丙○○聯繫，並未與許宗宏接洽，伊怎可能與許宗宏有炒股之犯意聯絡。且炒股若須公司派配合，則公司將陷於人人自危之地步，而本件所以認為有炒作之行為，係因發布不實利多消息所致。另伊係以炒作股票為常業，基於炒作股票賺錢之概括犯意而為，並與丙○○計畫「開始合作後，祇要是有機可乘的公司股票，都可以炒作」，而自九十二年九月起至九十三年十一月止，以相同方式炒作合機等公司股票，且連續犯之認定並非以於連續犯行之初即具特定犯罪之對象為必要，是伊所為自屬連續犯之一部分。原判決認非連續犯，自有違誤。甲○○上訴意旨略稱：原判決對於伊何以不能成立連續犯及所辯何以不足採部分，並未於理由內說明其認定之理由，而伊係基於概括犯意而為，且所為各案均手法相似，時間緊接，顯與已起訴之「永兆」公司一案應成立連續犯，原判決認非連續犯，亦有違誤。丙○○上訴意旨略以：伊自九十三年三月一日起至四月十六日止，炒作亞智科技有限公司（下稱亞智公司）股票，經本院以九十七年度台上字第六七一六號判決確定，主要是以亞智公司炒股一案與永兆公司炒股一案具有連續犯之裁判上一罪關係；捷力股票炒作一案就形式上而言，與亞智公司股票炒作一案大致雷同，係出於一個預定計畫，且與永兆公司炒作股票一案時間緊接，罪名相同，係基於概括犯意而為，原判決認無裁判上一罪關係，即有違誤。乙○○上訴意旨則略稱：伊否認有炒作亞智及捷力公司股票，且伊被訴自九十三年三月一日起至四月十六日止，炒作亞智公司股票，經本院以九十七年度台上字第六七一六號判決確定，主要是以亞智公司炒股一案與永兆公司炒股一案具有連續犯之裁判上一罪關係；捷力股票炒作一案就形式上而言，與亞智公司股票炒作一案大致雷同，係出於一個預定計畫，且與永兆公司炒作股票一案時間緊接，罪名相同，係基於概括犯意而為，原判決認無裁判上一罪關係，顯有違法云云。惟修正前刑法上所謂之連續犯，係指行為人出於概括犯意，於一定之時間內，先後多次實行犯罪構成要件相同之行為，乃予以一個刑罰評價，論以一罪，而加重其刑。是修正前刑法所規定之連續犯以主觀方面基於概括之犯意，客觀方面有各個獨立成罪之數行為為必要條件，如先後數行為並非發動於概括之犯意，或以數個動作多方侵害促成二個行為之結果者，均非所謂連續犯。而所稱之概括犯意，必須其連續實行之數行為，均在其自始預定之一個犯罪計畫之內，客觀上雖有次數可分，但主觀上則不外出於始終同一之犯意進行，倘中途另有新的犯意產生，縱使所犯構成要件相同之罪名，究非基於概括之犯意，而已逾越原定之犯罪計畫之外，其基於新犯意產生之犯罪行為，即應數罪併罰，不能成立連續犯。查丁○○於接受調查時已供稱：「九十三年十月初我與乙○○、丙○○多次相約在台北市大安會館見面，乙○○與丙○○向我表示，他們正與捷力公司洽商要炒作捷力股票，並表示捷力公司由營建股改為電子股，營運將會轉虧為盈，且該支股票股本小，股價在八元左右的低價，在有利多消息下很容易炒高股價，希望我能立即進場配合炒高股價，配合會員開始吸收籌碼炒作，將讓我及會員獲利。我因於九十三年三月間配合乙○○、丙○○炒高亞智股票，獲取吳、陳交付一千二百萬元報酬，我就答應吳、陳二人進場配合炒作」（見第二一一四號偵查卷㈡第三一一頁反面）；甲○○亦供稱：「我只認識許宗宏，九十三年七、八月間我是透過復華證券公司承銷部殷姓副總之介紹認識許宗宏，許宗宏表示因缺乏資金，手中有五千張股票要出脫，因此委託我操盤賣出股票，……許宗宏表示該五千張股票順利出脫取得資金後，再以該筆資金用來拉抬股價，屆時獲利再來談利潤如何分配。……乙○○之操盤手丙○○曾經向我表示，乙○○曾經介紹大陸之訂單給捷力公司，並在捷力公司股價六元左右時進場，透過股市炒手丁○○發布利多消息，向散戶喊進，一路將股價拉高，並轉手倒貨給散戶，所以股價拉抬到將近十元之前，乙○○、許宗宏已大量出脫手中股票」」（見第七四四號偵查卷㈠第一九二頁反面、第一九四頁）；證人劉家賓亦證稱：「許宗宏曾向我表示，交給甲○○操盤是為了拉抬捷力公司股價」等語（見調查站全一冊卷第八頁），如果無誤，則乙○○、丙○○所以炒作捷力公司股票，係起於該公司可能由營建股改為電子股之利多消息，經洽許宗宏同意配合後，始找同丁○○參與炒股；而丁○○因之前夥同乙○○、丙○○二人炒作亞智公司股票，獲利匪淺，始再次同意配合炒作捷力公司股票；至甲○○則係透過介紹認識許宗宏後，受其之託，始行炒作捷力公司股票。是彼等炒作捷力公司股票均非在自始預定之犯罪計畫之內，而係另起之犯意，甚為明顯；況甲○○於原審亦供稱：「因為原來的捷力公司董事長許宗宏本身要出脫他的股票，透過他的朋友跟我認識，順便介紹劉家賓給我，因此才有本案發生」等語（見原審卷㈠第一三０頁），俱見炒作捷力公司股票並非在上訴人等原概括犯意之內，不能成立連續犯。原判決理由五說明：上訴人等共同炒作捷力公司股票，不可能係於各自為上開前案時所預見，自無「在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行」之情形，況乙○○及丙○○二人自始即否認參與本件犯行等語，而認上訴人等均係另行起意為之，無從成立連續犯關係，應予分論併罰，於法要無違誤。按第二審法院因第一審諭知管轄錯誤、免訴或不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回第一審法院，刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書定有明文。此項規定係因第一審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決，均屬程序上之判決，並未就該案件為實體上之審判。故第二審法院若認第一審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回第一審法院更為審判，以維護當事人之審級利益。本件原判決以第一審判決認本件與上訴人等前案確定判決或第一、二審審理中之前案有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係為不當，因而撤銷第一審判決，形式上並無違背法令之情形；且原判決係將本件發回第一審法院更審，並未就檢察官所起訴之事實為實體調查及審理，則丁○○是否與許宗宏有犯意聯絡、本件炒作捷力公司股票一案是否肇生於公司發布不實利多消息所致，及乙○○有無炒作捷力公司股票等情，即非屬原判決審究之範圍。上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決撤銷第一審判決究竟如何違背法令，漫指本件已為上開確定判決或第一、二審審理中之前案效力所及，應分別諭知免訴或不受理云云，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年二月四日最高法院刑事第二庭審判長法官莊登照法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蔡名曜本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年二月九日V

最高法院九十九年度台上字第六七二號

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