九十九年度台上字第六七二一號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：99 年 10 月 28 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六七二一號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　鞠金蕾律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月二日第二審判決（九十七年度上訴字第二四八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第九五九二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○與已定讞之林德興（業經第一審另案判處有期徒刑六年確定）共同殺害乙○○未遂，上訴人為中止犯等事證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論上訴人共同殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年壹月，並為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對上訴人否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、林德興與被害人即告訴人乙○○在「源誠企業社」發生爭執時，上訴人並不在場，因此，林德興詢問上訴人是否認識一名任職於「源誠企業社」染金頭髮之人時，上訴人告以：不認識等語。林德興事後萌生殺害乙○○之犯意時，上訴人雖緊追在林德興後，惟係出於朋友關切之心，並未與林德興有何犯意之聯絡。林德興以西瓜刀殺害乙○○時，上訴人不僅未參與，反而積極阻止林德興行兇，原判決認定上訴人事前與林德興有犯意聯絡，而共同行兇，事後心生悔意，阻止林德興殺害乙○○，採證自屬違法。㈡、上訴人始終否認有說過「如果是這個就打」等語，證人即共同正犯林德興於原審亦證稱：係伊動手砍殺被害人乙○○前，伊僅與林志輝講話，並未與上訴人說話云云。證人陳文相、柯怡鵠、林志輝於第一審亦分別證稱：沒有聽到上訴人告訴林德興「將乙○○打死沒有關係」等語，證人葉政旻於偵、審中雖證稱：有聽到上訴人說「如果是這個就打」，林德興就衝向乙○○云云，惟其於警詢時則證稱：伊沒有看見乙○○被砍殺之過程等語，前後供述不一，證人葉政旻於警詢之陳述係於案發後不久，當時之記憶應較事後於偵、審中證述時為清晰，自應以其於警詢中之陳述較可採，且其餘之證人既均證稱未曾聽聞，則葉政旻於偵、審中證述之真實性已有可疑，原判決遽予採信，有判決理由矛盾之違法。惟按：㈠、原判決認上訴人因前與乙○○有賭債糾紛，心存芥蒂，嗣林德興與「源誠企業社」之員工乙○○發生嚴重爭執，憤而外出購刀持以前住「源誠企業社」時，上訴人竟與林德興共同基於殺人之犯意聯絡，向林德興稱「如果是這個就打」、「這個打死沒關係」等語，乙○○見狀朝辦公室內側之庫房逃跑，林德興持鋒利之西瓜刀朝乙○○頭頸、背部用力揮砍多刀，致使乙○○受有頭部外傷併頭骨開放性骨折（為凹陷性顱骨骨折，約八公分撕裂傷）、左手第三指開放性骨折、左手前臂開放性傷口、左頸和右背開放性傷口併肌肉破裂等之傷害，上訴人見現場血跡斑斑突心生反悔，出於己意而與「源誠企業社」之員工林志輝合力勸阻林德興繼續殺害乙○○，致未生死亡之結果等事實，係依憑上訴人自承有積欠乙○○新台幣一千元賭債未償等情無訛，告訴人乙○○於第一審審理時指證稱：林德興再度折還「源誠企業社」時，上訴人以台語質問「是跟那一個？」林德興以台語問上訴人「這個人可以動嗎？」上訴人答稱「這個人打死沒關係」等語，核與證人葉政旻於偵、審中證稱：上訴人說「這個該打」，林德興才跑去砍乙○○，上訴人進辦公室時說「如果是這個就打」，林德興從外面衝進來問上訴人「是這個人」，上訴人就喊「打」，上訴人確實有向林德興說「如果是這個就打」等語，證人陳文相於第一審證稱：上訴人進來時問「是那一個、跟那一個吵架」等語大致相符，及證人陳文相、林志輝於偵、審中分別證稱：於林德興砍殺中，上訴人要求林德興不要再打，並與適進入庫房之林志輝合力將林德興、乙○○拉開等語（見偵查卷第二十四頁、一審卷第五十一頁背面、一三０、一五三、一五五頁背面、一五七頁背面），暨扣案西瓜刀一把、西瓜刀照片二幀，及澄清綜合醫院中港分院所出具有關乙○○之診斷證明書、病歷等證據資料為論據（見警卷第三十四、三十八頁背面、一審卷第五十七至七十五頁），復敘敘明：⑴扣案西瓜刀刃長約四十五公分，有照片在卷可憑，刀刃長度非短，刀鋒銳利，以之砍擊人體要害，極可能造成人體之重大傷害，林德興自後朝乙○○頭頸、背部等重要部位用力揮砍多刀，致其受有如前述之創傷，由其中所造成凹陷性顱骨骨折約八公分撕裂傷觀之，足證林德興下手力道兇狠，下手之部位係乙○○身體之要害處，一般人在頭頸部遭受利刃攻擊下，可能導致傷重死亡之結果，上訴人與林德興均具通常智識之人，對此應知之甚詳且有所認識。⑵上訴人前因與乙○○存有賭債糾紛，早生嫌隙，苟與林德興無共同殺人之犯意聯絡，何以案發當時林德興向上訴人確認乙○○即是與其發生口角衝突之人及詢以是否可以動手時，旋即向林德興稱「如果是這個就打」「這個人打死沒關係」，示意林德興追砍乙○○，復與林德興先後追趕乙○○至庫房，足證上訴人與林德興有共同實行殺人犯行之犯意聯絡等情。俱憑卷證資料，逐一審認、論駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不容指為違法。㈡、原判決於理由內已敘明：證人陳文相於第一審證稱：伊看到的是林德興直接衝進庫房，沒聽到林德興和上訴人交談；伊沒有聽到上訴人說「這個人該打」等語，核與證人葉政旻所證不合，應係基於同事情誼所為迴護上訴人之詞，殊非可採。證人林志輝於案發當日因飲酒，於林德興持刀回「源誠企業社」時，在辦公室外面沙發上睡著；證人柯怡鵠當時因驚嚇而跑出辦公室，業據其等二人證述在卷，則其等未聽聞上訴人詢問陳文相「是跟哪一個人？」林德興問上訴人「昌哥，就是這個人，這個人可以動嗎」及上訴人向林德興稱：「如果是這個就打」、「這個人打死沒關係」等語，與經驗法則無違，不得以證人林志輝、柯怡鵠未聽到上訴人上開所述，即認上訴人未為上開言語。經核原審採證認事職權之行使並無違背經驗、論理等證據法則之情事。執此指摘，殊非上訴第三審之適法理由。㈢、證人之供述前後不同，何者可採，法院應依證據法則以為取捨，不能徒以其供述時間之先後，資為判定證據力強弱之唯一標準。原判決於理由內已敘明證人葉政旻於警詢中固證稱：第二次林德興再回來時，伊即走出外面，所以沒看見過程等語，核與偵、審中所證不符。惟此或係證人在案發後驚魂未定有所顧忌，或係因不想無端生事，且其於偵、審中所證核與證人乙○○之證詞大致相符，因認證人葉政旻於偵、審中之陳述較為可信等情，所為證據取捨並無違背證據法則，亦無理由矛盾之情事，不得據為合法之第三審上訴理由。經核上訴意旨係置原判決明白之論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，並任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月二十八日最高法院刑事第九庭審判長法官邵燕玲法官李伯道法官孫增同法官施俊堯法官李嘉興本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年十一月三日K

最高法院九十九年度台上字第六七二一號

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