九十九年度台上字第六七三一號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：99 年 10 月 28 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六七三一號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　吳建勛律師蘇榮達律師曾冠棋律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　陳錦隆律師薛西全律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月三日第二審更審判決（九十九年度金上重更㈡字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一一九六二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有如其事實欄所載違反證券交易法犯行，因而撤銷第一審關於上訴人二人科刑之判決，改判仍論上訴人等以共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪，處甲○○有期徒刑一年，減為有期徒刑六月；乙○○有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月。已敘明所憑依據及認定之理由，對於上訴人等否認犯行所提辯解，何以不可採，亦在理由內詳加指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。甲○○上訴意旨略以：㈠、伊與林增彩、林勝源同因職務分工，未就資料細目予以深究，亦未參與後續具體事務及文件操作，原判決就伊如何知悉本件有違交易常規情形，未予說明論述，已屬理由不備。㈡、稽之卷附勤業會計師事務所民國九十年七月二十六日製作之財務預測會計師核閱報告、九十年十二月五日製作之更新後財務預測會計師核閱報告，以及證人李綠柳、郭麗園、蔡金拋之證詞，足徵伊所獲知本件股權出售之處分利益，應僅新台幣（下同）四百餘萬元，且振盛營造股份有限公司（下稱振盛公司）之股價確受保證虧損情事影響，原判決未為伊有利之判斷，同有未合。㈢、寶成建設股份有限公司（下稱寶成建設公司）與和億、貝爾、及萬友投資股份有限公司（下稱和億、貝爾及萬友公司）簽訂價格變更契約時之股價，與其後一周及中華民國證券暨期貨市場發展基金會（下稱證期會）要求重新調降財務預測之股價，並無明顯下跌情形。益見寶成建設公司本件減價交易並無導致股票市場價格崩落，而損及該公司企業形象情事。原判決遽認本件減價交易已對寶成建設公司造成重大損害，要有不當。㈣、寶成建設公司九十年度財務報告所以未就本件股權交易適時為關係人交易之揭露，係因查核會計師郭麗園未注意依審計準則公報相關規定適時揭露所致，原判決認伊與乙○○刻意隱瞞本件關係人交易，亦有違誤。㈤、依卷附勤業眾信會計師事務所九十三年七月十九日勤眾（高）九三００八三七號函、財務會計準則公報第六號「關係人交易之揭露」第四條及第五條規定及證人陳怡均之證詞觀之，並無規定所有關係人交易或多少金額以上均需揭露；該事務所九十一年四月二十三日勤高會二二二號函，亦認本件股權買賣契約及變更股權買賣未違反公司內部控管程序。原判決對上開函文未予斟酌，即認定系爭股權買賣交易違反內控程序及交易常規，復誤認振盛公司股票為寶成建設公司極具價值之資產，俱屬違誤。㈥、振盛公司九十年十一月三十日財務報表及八十九年度財務報表，有顯不可信之情況，應排除其證據能力；而郭麗園之調詢筆錄應有證據能力，原判決就上開證據資料之證據能力卻為相反認定，亦非允當。乙○○上訴意旨則以：㈠、依「勤業眾信會計師事務所郭麗園會計師工作底稿」及郭麗園之證詞兩相對照，可認伊係因疏失致不知本件股權買賣屬關係人交易。原判決謂伊係明知上情，而故為使寶成建設公司不利益之交益，有判決不載理由之違背法令。㈡、振盛公司係寶成建設公司轉投資之子公司，二者為同一經濟個體。寶成建設公司於九十年間面臨經營危機，為免遭銀行緊縮銀根相互牽累，乃將所持振盛公司股份出售，以為切割。而修正前證券交易法第一百七十一條第二款增訂之立法目的，在於懲罰不依營業常規所為「利益輸送行為」，其所謂「重大損害」自應以「有形損害」為限。原審判決將修正後本款規定之重大損害涵蓋聲譽損失，其適用法律要屬不當。㈢、本件導致寶成建設公司發生損失之真正原因，應歸咎於振盛公司保證虧損，使寶成建設公司所持有振盛公司股權價值惡化，而非寶成建設公司出售或調降股權買賣售價所致。原判決就寶成建設公司受損害之因果關係論斷，亦有違誤。而證人陳增彩、林大鈞於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）之供述，核屬傳聞證據，應無證據能力。原判決卻採為判決基礎，併有採證違法之疏失云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人二人共同基於以非常規交易使寶成建設公司與其關係企業為不利益交易之犯意聯絡，於九十年四月十九日，違背所載處分資產之規定，未經寶成建設公司承辦部門評估等程序，出售振盛公司一千八百萬股之股權（總價款二億七千萬元）予關係企業和億、貝爾及萬友等三家投資公司；繼於同年十一月三十日，變更上揭股權買賣契約之總價款為二千七百萬元，免除和億等三家公司應給付尾款二億四千三百萬元之義務，並將原應收尾款，於該年度終了時，悉數轉列投資損失，導致寶成建設公司受有重大損失等情，已說明依憑上訴人等部分供述，證人林大鈞、郭麗園、陳嘒襄、陳增彩之證詞、寶成建設公司股東持股明細、基本資料查詢、董事、監察人資料、董事會議事錄、股票買賣契約書、出賣股權傳票、公司股東股票轉讓通報、變更買賣契約書、解除買賣協議書、申請書、客戶聲明書、會計師查核簽證財務報表、證期會九十三年四月十三日台財證六字第九三０一０九八七二號函及檢附財務預測暨會計師核閱報告、財政部高雄市國稅局繳款單等證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並敘明郭麗園之調詢筆錄無證據能力，而振盛公司八十九年度及九十年十一月三十日財務報表，以及陳增彩、林大鈞於高雄市調查處之供述，均有證據能力。另指出卷附勤業會計師事務所九十一年四月二十三日函文及檢附之補充說明，僅在敘述寶成建設公司與和億等三家公司協議調降股權後，會計師依交易實質原則調整處分損益乙端，尚不足為上訴人等有利之判斷等旨。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，亦無理由不備或採證違法等情形。自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指為違法。又公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權人，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序。有鑑於此，立法院於八十九年修正之證券交易法第一百七十一條第二款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」。本罪構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當。此與所得稅法第四十三條之一規定之「不合營業常規」，目的在防堵關係企業逃漏應納稅捐，破壞租稅公平等流弊，稅捐機關得將交易價格調整，據以課稅；公司法第三百六十九條之四、第三百六十九條之七規定之「不合營業常規」，重在防止控制公司不當運用其控制力，損害從屬公司之利益，控制公司應補償從屬公司者，迥不相同，自毋庸為一致之解釋。依原判決認定之事實，上訴人等先於九十年四月十九日，違背寶成建設公司所訂處分資產規定，未經該公司承辦部門評估及呈報核准等程序，逕行出售振盛公司一千八百萬股之股權（總價款二億七千萬元）予並無履約資力之關係企業和億、貝爾及萬友等三家投資公司；繼於同年十一月三十日，變更上揭股權買賣契約之總價款為二千七百萬元，免除和億等三家公司應給付尾款二億四千三百萬元之義務，並將原應收尾款，於該年度終了時，悉數轉列投資損失，致寶成建設公司受有重大損失等情，不惟交易程序明顯違反內控機制及處分資產流程，且其交易態樣，係將股權以接近查核淨值之價格售與關係企業，再以變更契約總價款方式，免除關係企業應給付高達二億四千三百萬元之尾款義務，並將原應收尾款，悉數轉列投資損失。足徵其交易目的，允非為公司及股東謀取利益，顯非合法、正當；而本件交易，形式上固有交易之外觀與行為，然實質上使寶成建設公司蒙受重大損失，益見此項交易之發生及交易之內容，欠缺正當性、合理性，明顯脫逸一般以營利為目的之公司於正常交易狀態下被期待應有或被容許之作為。從而原判決認係不利益且不合營業常規之交易，於法並無不合。再本罪所稱之「公司重大損害」，通常雖指金錢等財物損失，且以損失金額與公司規模等衡量損失是否重大，然法無明文限於金錢等有形之財物損失，如對公司之商業信譽、營運、智慧財產等造成重大傷害者，雖未能證明其具體金額，仍應屬對公司之損害。上訴人等進行本件不合營業常規交易之行為，除造成寶成建設公司金錢及投資重大損失外，亦使該公司之經營誠信及商譽嚴重受損，原判決認符合致寶成建設公司遭受重大損害之要件，亦無判決適用法則不當之情形。上訴人等其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，並就於判決本旨不生影響之枝節問題及訴訟程序，執以指摘原判決違法，均非合法之第三審上訴理由。應認其等之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月二十八日最高法院刑事第八庭審判長法官洪文章法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年十一月二日v

最高法院九十九年度台上字第六七三一號

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