九十九年度台上字第六九七九號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：99 年 11 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六九七九號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　丁中原律師薛松雨律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　羅豐胤律師洪堯欽律師杜英達律師上　訴　人　丙○○ 丁○○ 上列二人共同選任辯護人　薛松雨律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二十二日第二審更審判決（九十八年度矚上更㈠字第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一五三一四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丁○○及丙○○所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人等四人之規定，改判仍論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，及論處其公務員利用職務上之機會，詐取財物罪刑，並定其應執行之刑，論處乙○○不具依據法令從事公務之人員身分，連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，均論處丁○○、丙○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之五乃傳聞法則之例外規定，故僅適用於供述證據。原判決理由甲－㈣，關於證據能力之說明，謂刑事訴訟法第一百五十九條之五係同法第一百五十九條第一項所容許得作為證據之例外規定者，本件檢察官與上訴人等四人及其等辯護人於言詞辯論終結前，就法院所調查之「下列證據」，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是下列本案經調查之證據，均有證據能力云云；然原判決於該說明之後所論列之諸多證據中，除部分為供述證據外，亦不乏非供述證據者，此等非供述證據，自無適用上開傳聞特別規定之餘地，原判決一律引用該規定認有證據能力，已有未合。又審判外之陳述依該傳聞例外規定認有證據能力者，須以法院審酌該審判外陳述作成時之情況，認確適當者為前提；然原判決並無隻字片語說明其所指各該審判外之陳述，依其製作當時之過程、內容、功能等情況綜合觀察，如何具備合法可信之保障，而適宜認為有證據能力，徒以上訴人等四人及其等辯護人迄審判程序終結時止，始終未曾爭執該審判外陳述之證據能力為由，即認各該審判外陳述得採為認定事實之證據，亦難認為適法。（二）、證據取捨與其價值之判斷，固屬於事實審法院之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配；證據本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。原判決事實認定乙○○因其經營之儷山林開發股份有限公司（下稱儷山林公司）與台北市政府簽約投資之陽明山國家公園北投線空中纜車計畫案（下稱北投纜車案），由於山上站素地開發量體過大，且開發規模與原預先評估環境影響內容已有不同，致未能取得建築執照，乃向時任內政部政務次長之甲○○求助，於晶華酒店闢室密談，向甲○○表示當年年底選舉可繼續予以金錢贊助，且甲○○消費時得以其公司名稱開立發票，持以向其報帳、核銷，甲○○明知北投纜車案因上開原委而無法核發建築執照，竟仍向乙○○表示就該案將儘速核發建築執照，二人即對甲○○關於違背職務之行為期約賄賂。嗣乙○○即囑其秘書裴慧娟將儷山林公司與其關係企業力拓營造股份有限公司、力麒建設股份有限公司之統一編號傳真予甲○○，其上並註明要蓋發票章等語，擬供甲○○核銷花費之用等情。然甲○○、乙○○始終否認曾為甲○○得利用該等公司名義報帳核銷其個人消費帳款之約定，乙○○並辯稱該等統一編號係供甲○○於收受政治獻金後，開立統一發票予各該公司等語，另證人裴慧娟則證稱其為上開傳真悉依乙○○之指示所為，實際情形其並不清楚（見第一五三一四號偵查卷十第一五九頁），原判決理由雖僅援引自甲○○辦公室內扣得之該等公司統一編號資料為據，但依吾人日常之生活經驗，該統一編號之用途不一而足，原判決對該資料究如何證明乙○○與甲○○間確有上開核銷個人消費帳款之約定，未置一詞，遽為不利於彼等二人之判斷，殊嫌理由不備。（三）、未經合法調查之證據，不得作為認定事實之依據，而卷宗內之文書、證物等，得為證據者，應提示被告並告以要旨或令其辨認，予以辯解之機會，刑事訴訟法第一百五十五、一百六十四、一百六十五條分別定有明文。原判決認定甲○○收受乙○○所交付之新台幣（下同）一百二十萬元賄款後，其中八萬元囑其秘書李南勳存入蘇士閔台灣銀行城中分行帳戶之事實，且併引卷附蘇士閔該帳戶之交易明細表為乙○○交付賄賂予甲○○收受之證據，自應於審判期日提示、告以要旨或令彼等辨認，予彼等辯論之機會，方為合法。然依原審審判筆錄之記載，上開帳戶交易明細表，並未顯出於審判庭，予甲○○、乙○○辯論之機會，足徵原審未踐行該調查程序，核與直接審理之法則相違背，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）、原判決於事實欄內先認定丙○○、丁○○與蔡佰祿均明知儷山林公司未依內政部營建署陽明山國家公園管理處（下稱陽管處）函示審查意見，修正其原擬之北投纜車案規劃，提出減量設計及環境差異性之相關說明，不應核發建築執照，卻由丙○○以該公司已同意修正等理由，再次重擬簽文，經丁○○覆核後，由蔡佰祿於民國九十五年六月二日同意核發北投纜車案山上與陽明公園等站之建築執照，當日下午，丙○○因行將於同年月五日至九日受訓，乃將該建築執照正本交予蔡佰祿保管，嗣同年月七日儷山林公司派員請領執照，丁○○以電話徵詢丙○○意見，經丙○○同意廠商先領執照，事後再行修圖、清圖，丁○○隨即將建築執照發給儷山林公司等情。似意指本件先核發建築執照，嗣再由儷山林公司更換該執照所附建築圖說，亦在丁○○與丙○○共同犯意聯絡範圍內；乃嗣卻又謂丙○○另於受訓後，將尚未修改之建築圖說逐一蓋上發照章存檔後，利用職務上機會，將該等其職務上掌管之建築圖說文書，陸續抽出交給儷山林公司所委託之劉嘉彬、徐月品等人隱匿，劉嘉彬、徐月品並另行製作不同於原先抽換圖說內容之圖說攜回陽管處，交予丙○○另蓋發照章後附於建築執照卷宗內等語，且理由內，僅對丙○○論以與劉嘉彬、徐月品共同犯刑法第一百三十四條、第一百三十八條之公務員假借職務上之機會，故意隱匿職務上掌管之文書罪，就此部分，並未對丁○○課予共同正犯罪責。致其事實之認定本身及與理由之論述，前後不相一致，而有判決理由矛盾之違法。（五）、貪污治罪條例第十條規定犯同條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人，此所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指各該犯罪所得財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定。有被害人者，自應發還被害人，不得沒收；必無被害人時，始應沒收。公務員犯利用職務上機會詐取財物罪，其給付財物之相對人即為受詐騙者，自屬被害人，此與賄賂罪所侵害之法益為國家之官箴及公務員執行公務之廉潔純正，行賄者屬對向犯而非被害人之情形不同，是公務員利用職務上機會詐得之財物自應發還被害人。乃原判決關於甲○○利用職務上機會詐取財物部分，竟未諭知發還被害人而仍為沒收之諭知，自有適用法則不當之違法。（六）、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，同條例第十二條第一項定有明文。原判決認定甲○○擔任內政部政務次長任內，於九十五年六月間，利用職務上機會，向復興航空股份有限公司（下稱復興公司）詐取該公司台北至高雄機票二十張、台北至台南機票十張。然此三十張機票於甲○○行為當時之價值若干？攸關甲○○此部分犯行有無上開減輕其刑規定之適用，且非不易調查或不能調查，為求事實之真確，自應為必要之調查。乃原審未遑為該調查，亦未於判決內為任何說明，其證據調查職責猶嫌未盡。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年十一月十日最高法院刑事第四庭審判長法官張淳淙法官劉介民法官蔡彩貞法官孫增同法官李嘉興本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年十一月十五日Ｍ

最高法院九十九年度台上字第六九七九號

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