九十九年度台上字第六九八三號｜刑事：違反政府採購法等罪｜裁判日期：99 年 11 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六九八三號上　訴　人　天應企業股份有限公司代　表　人　吳天放上　訴　人　甲○○ 共　　　同選任辯護人　郭玉健律師上列上訴人等因違反政府採購法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第二九三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第二０七六八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由甲、關於上訴人天應企業股份有限公司（下稱天應公司）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人天應公司部分，第一審判決係適用政府採購法第九十二條規定，論以同法第八十七條第三項、第六項、第四項，科處罰金新台幣（下同）二十五萬元，減為十二萬五千元，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定專科罰金之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，天應公司復提起上訴，顯為法所不許。其上訴為不合法，應予駁回。乙、關於上訴人甲○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、上訴人係就王金鐘之調查筆錄爭執認屬審判外之陳述，不具有證據能力，詎原判決竟載為「甲○○爭執……『甲○○』（按係『王金鐘』之誤繕）……等人在市調處訊問筆錄之證據能力」等文，已有不符合卷證資料之違誤，且進而依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定肯認為適格之證據，亦有法則適用不當之違誤。㈡、上訴人參與投標之「汰換馬公機場滑行道邊燈電纜等設備工程」（下稱馬公機場工程），上訴人之標額為新台幣（下同）三百七十四萬元，雖屬第二低價，既未得標，縱然較諸其他三家廠商為低，原判決竟不憑證據，逕依推測、擬制而認定上訴人和其他廠商聯合圍標，論以合意圍標未遂罪刑，實違罪疑唯利原則及證據裁判主義。況上訴人不曾允諾給予崧富工程有限公司（下稱崧富公司；實際負責人係上揭之王金鐘）一定之利益，崧富公司亦未因參與投標而「獲得任何好處」，當無所謂「圍標合意」可言，原判決就上訴人此一抗辯，不加採納，又未予說明，顯然理由欠備。㈢、微論「借牌陪標」不似「詐術得標」或「合意圍標」或「借牌投標」之惡性重大，「應無『入刑化』之必要」，上訴人縱有要求王金鐘、江俊明分別以崧富公司、伸展工程科技有限公司（下稱伸展公司；以上二自然人及公司法人均經判刑確定）參與「馬祖南竿機場助航燈光遷移改善工程」（下稱馬祖機場工程）投標，仍無礙於其他廠商之參與，自不致使開標發生不正確之結果，原審竟仍以詐術得標罪責相繩，而未充分說明論罰之理由，自有判決不載理由之違法云云。惟查：㈠、政府採購法第八十七條第四項之合意圍標罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭，作為犯罪之構成要件，俗稱「搓圓仔湯」條款，固以行為人間要約、允諾給予一定之利益作為酬庸，較為常見，但不以此為必要，觀諸其構成要件中並非以「獲取不當利益」作為唯一之選項，而兼有「影響決標價格」之情形即明。細繹之，無論強烈有意得標之廠商，為免競標過於劇烈，影響標價，而和其他廠商約定不為投標或不為價格競爭；或得標與否、可有可無之廠商，意圖藉與標之方式，獲取不當利益，而和有強烈得標企圖之廠商，達成上揭約定者，均構成犯罪，且此所稱之利益，不以金錢或財物為限，凡具有經濟利益者，例如許以下次無償陪標或其他利益交換，皆克當之。惟無論上揭何種情形，廠商間內部之有償或無償約定，對於其外部應負之刑責並不影響。原判決關於馬公機場工程部分，主要係依憑負責辦理規劃、設計、監造之張宗寶（已經第一審判罪，並宣告緩刑確定）供承：確有以電話談論此工程之事等語之證言；顯示上訴人打行動電話給張宗寶，張宗寶「建議打八五折」之通話監聽譯文；顯示上揭電話通聯三小時餘之後，上訴人旋另以電話連繫王金鐘，要求王金鐘交付標單，由伊拿回台北找人代填金額，且謂「寶仔」建議三百八十六（萬元；稍低於張宗寶建議民航局底價四百六十萬一千四百七十二元之八五折即三百九十一萬餘元）之通話監聽譯文；系爭工程之投標（上訴人之天應公司標額三百七十四萬元、王金鐘之崧富公司標額三百二十萬元）、得標（崧富公司減價為三百十一萬元）文件；參諸上揭投、得標金額，及上訴人直承確有「八五折」之通聯內容，足認原已協議完成，但王金鐘翻悔之情況等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄第三項所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人以協議圍標未遂罪刑，駁回上訴人關於此部分之第二審上訴。對於上訴人僅承認通電話，而矢口否認犯罪，所為祇向王金鐘吹噓自己有內線訊息之能耐，既未和王金鐘達成圍標協議，亦未允諾給予一定利益云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料予以指駁、說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有各直接、間接證據存卷可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，妄指原審未憑證據，祇依臆測、推論其犯罪，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。縱然原判決未特別針就上訴人所為未允諾給王金鐘好處，不構成上揭犯罪之辯解，充分說明駁斥之理由，非無微疵，但既非關犯罪構成要件，業如前述，即於判決之主旨無何影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定法理，仍無許憑為適法之第三審上訴理由。㈡、政府採購法於民國九十一年二月六日修正公布，關於第八十七條之罰則規定增列第五項，上段為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，下段為「容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，是為借牌投標罪，以確保政府採購作業之公平、公開，提昇其效率、功能與品質。但此指單純之借牌情形，而不及於開標發生不正確之結果。若行為人已參與投標，嗣因探悉與標廠商未達法定最低家數，另借牌投標充足，使原來不能開標變成可以開標、並得標，則從結果而言，既難謂正確，自該當同條第三項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依此較重之刑責（處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金）論處。原判決就馬祖機場工程標案部分，既認定上訴人得悉祇有自己負責之天應公司一家投標，乃借用崧富和伸展二家公司牌照，充足法定之最少三家競標廠商，因而得以完成開標，並得標等情，上訴意旨無何爭議，所謂借牌投標，情節較微，不應入罪一節，已與法律規定不合，殊無可取；所稱無礙其他廠商參與投標，未致開標不正確，不該當詐術得標罪，無非一己主觀見解，難認適法之第三審上訴理由。至王金鐘之調查筆錄，原判決理由壹－一－㈡內，已說明「應認無證據能力」，且理由貳內，未將之採用為認定上訴人犯罪之依據，縱然如上訴意旨㈠內所載有誤繕情形，依司法院釋字第四十三號解釋意旨，乃得以裁定更正之事項，非屬第三審上訴可憑之合法理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十一月十日最高法院刑事第十庭審判長法官花滿堂法官黃正興法官陳東誥法官洪昌宏法官徐文亮本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年十一月十二日Ｅ

最高法院九十九年度台上字第六九八三號

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