九十九年度台上字第六九九四號｜刑事：違反毒品危害防制條例等罪｜裁判日期：99 年 11 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六九九四號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　林永勝律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月二十六日第二審判決（九十九年度上訴字第二○○○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二○四○七、二四九七八、二四九七九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、販賣第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○有其事實欄二、三所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人被訴販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論上訴人以販賣第三級毒品罪；因符合修正後毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定，乃遞減其刑後，處有期徒刑四年六月，並為相關從刑之宣告（與下述未經許可持有改造手槍罪所科之刑，主刑部分定應執行之刑有期徒刑七年六月，併科罰金新台幣十萬元）。已詳敘其所憑證據及取捨證據認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。而採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑上訴人之自白、證人廖木村（社區警衛）、許瓊月（進南貨運股份有限公司職員，下稱進南貨運公司）、陳垣言（御傳物業公司派駐「發現之旅」社區之職員）分別於警詢、偵查之證述，捷昕─和鑫國際物流有限公司大陸到台灣海運散貨櫃出貨明細/應收帳款通知單、違禁品切結書、錦泰海運B0910─1 櫃貨物運送明細、進南貨運公司簽收單、「發現之旅」社區民國九十八年九月十八日信件包裹簽收明細、聯邦銀行南崁分行000000000000帳號存摺影本、上訴人與游佑嘉九十八年間之法務部入出境資訊連結作業資料、內政部警政署國人入出境資料個別查詢、門號0000000000、00000000000 手機通聯紀錄、內政部警政署刑事警察局九十八年十月二十八日刑鑑字第0980132962號毒品鑑定書及如原判決附表二所示之扣案物品等直接及間接證據，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人意圖營利，於九十八年七月間，基於販賣第三級毒品愷他命及自大陸地區私運第三級毒品兼管制進出口物品之犯意，於同年八月十三日搭機前往大陸地區珠海市，以人民幣三十五萬八千五百元之價金向游佑嘉購買愷他命，販入後，即以所購罐裝沐浴鹽清空四十九罐，改填入愷他命，連同其餘未調換內容物之沐浴鹽十一罐（總計六十罐），於同月三十日，持至大陸地區東莞市捷昕─和鑫國際物流有限公司，告以託運貨品為「牛奶沐浴磨砂鹽」、收貨人為「林瑞岳」、收貨地址為其擔任社區管理委員會主任委員之「發現之旅」社區無人居住處所：「桃園縣蘆竹鄉○○路258巷25號3樓」、聯絡電話「0000000000」、「00000000000 」等不實運送資料，將前開愷他命私運我國境內，於同年九月十八日上午，該包裹送達「發現之旅」社區由警衛簽收，上訴人於同月二十日上午一時三十分，至社區警衛室藉故支開值班警衛廖木村後，私將上開包裹抱起欲帶回住處，甫抱至大廳門口，即為已知情而在外埋伏之警員發現捕獲等運輸、販賣愷他命等情。並敘明：上訴人於偵查中自承伊係因積欠賭債，被逼急，游佑嘉主動提到愷他命在台灣價錢很好也很好賣，幾乎可以賺到一倍以上的利潤，伊才決定要買愷他命寄回台灣來賣等語，足見上訴人因積欠賭債遂起販賣愷他命之念，其販入第三級毒品愷他命自大陸地區進口入境，顯係基於轉售營利之意圖無誤。而販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。復以上訴人供出其所販賣第三級毒品之來源致偵查機關因此查獲毒品上源，於偵審中均自白犯行，因而分別依修正後毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定遞減其刑。所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。上訴意旨以上訴人所涉犯之運輸、販賣第三級毒品，因毒品於海關即被查獲，應成立販賣未遂；且上訴人已供出毒品來源，並在偵審中均自白，應依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定分別減輕其刑云云，係就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違背證據法則、理由不備，均非適法之第三審上訴理由。又應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決認定上訴人運輸、販賣愷他命，事證已臻明確，並已依調查所得證據說明上訴人已供出毒品來源游佑嘉，並在偵審中均自白，而分別據以遞減其刑，而無再行無益調查之必要。上訴意旨依憑己見，指摘原判決未查證游佑嘉是否已被查獲？查獲毒品數量多少？而謂原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，亦難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。另上訴人雖曾於九十八年十二月十四日警詢中自白向游佑嘉販入第三級毒品自大陸地區運輸入國內，惟警方於其自白前，即已發覺其犯罪而至其住所埋伏並當場逮捕取貨之上訴人，自與自首要件不符。況修正後刑法第六十二條關於自首減刑之規定，已由「應減輕其刑」，修正為「得減輕其刑」。減輕與否，事實審法院本有自由裁酌之權，原判決未予減輕其刑，仍無不合。再刑事訴訟法第三百七十條固規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。惟其但書亦明定「但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」。本件第一審判決定應執行之刑漏未併科罰金刑，有違數罪併罰規定，已經原審說明應已撤銷之原因，經核亦無不當。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決量刑時，已就上訴人僅因積欠賭債，為圖謀販賣毒品之不法利潤竟而為之，雖事後坦承犯行且交代渠等所知犯罪情節並因此查獲游佑嘉，犯後態度良好，然所販入欲賣出之第三級毒品愷他命驗前淨重高達二十一公斤有餘，數量甚巨，倘未遭查獲將流毒無窮，造成國人生命、身體、健康及財產之莫大損害等情狀，予以綜合考量，而在法定刑內科處其刑，並以其「供出毒品來源」及「偵審中均自白」等事由，已分別依修正後毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定，遞減其刑。倘再依刑法第五十九條之規定，更予酌減，將形成相同事由重複評價，致上訴人過度享受減輕其刑利益。又查無其他證據得以證明上訴人上開販賣第三級毒品犯行，有何情堪憫恕之處，不符刑法第五十九條酌減其刑之規定，於法核無違誤。上訴意旨以科刑輕重及有無依刑法第五十九條酌減其刑再為爭執，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨係就與被訴犯行之判斷無涉等枝節，重為單純之事實上爭執，均難認係合法上訴第三審之理由。此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、未經許可持有改造手槍部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原審就其違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所為撤銷第一審科刑之判決，仍論以上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣十萬元，及易服勞役折算標準暨相關從刑之諭知，另就被訴涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項持有可發射子彈具殺傷力之空氣長槍罪嫌部分，不另為無罪之諭知。上訴人不服原判決，於九十九年九月十日提起上訴，並於同年九月二十日提出刑事補提上訴理由狀、同年十月五日提出刑事上訴理由㈡狀，但觀其上訴理由狀及上訴理由㈡狀內容，僅對上開販賣第三級毒品部分，敘述不服之理由；對於未經許可持有改造手槍部分，則並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中華民國九十九年十一月十日最高法院刑事第八庭審判長法官洪文章法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年十一月十二日Ｑ

最高法院九十九年度台上字第六九九四號

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