九十九年度台上字第七０三二號｜刑事：貪污｜裁判日期：99 年 11 月 11 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七０三二號上　訴　人　陸重雄選任辯護人　薛西全律師蘇榮達律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月二十三日第二審更審判決（九十八年度重上更㈤字第六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第八三二０、八三二一、八四０六、九０四四、九四九八、九六一一、一一七三０、一四九九七、二二五七四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陸重雄部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定上訴人陸重雄係高雄縣八卦國民小學（下稱八卦國小）總務主任，負責該校新建工程發包、驗收等業務，為依政府採購法之規定，從事公共事務，而具有法定職務權限之授權公務員。緣該校自民國七十九年起至八十四年間止辦理遷校工程，上訴人負責襄助校長李雷英辦理工程招標、比價等作業，上訴人明知工程之招標及比價應透明、公開並依法辦理，且自八十一年間起已知廠商李國川有借用瑞城工程有限公司（下稱瑞城公司）、國軒營造有限公司（下稱國軒公司）、恒富營造有限公司（下稱恒富公司）等公司牌照參與投標，李國川實不具合格廠商之資格，其借牌投標已違反投標須知之規定，竟違背職務不加以舉發，或報告主持開標之李雷英處理，任由李國川得以其他廠商之名義參與投標，事後亦不依規定報告李雷英宣佈廢標，而由李國川得以上述三家廠商及唐川土木包工業名義承攬八卦國小所有如原判決附表所示二十三項遷校工程。李國川承攬上述工程中，為答謝上訴人，竟基於交付賄賂之概括犯意，並與知情而有收受賄賂概括犯意之上訴人合意後，連續於八十一年三月八日、八十一年六月二十七日、八十一年十月二十日、八十一年十一月十七日及八十一年十一月二十九日，於該校內由李國川交付賄賂各新台幣（下同）十萬元、十二萬元、三十萬元、三十萬元及三十萬元予上訴人（合計一百十二萬元），而上訴人均明知上開款項為其違背職務之對價，仍連續收受等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。惟查：㈠貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為要求、期約或收受賄賂罪，除須公務員有依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為或不正當為之等情形，並以此違背職務之行為，與其所收受之賄賂或不正利益之間具有原因目的之對價關係為必要。是法院論處被告該罪刑，自應將依職權所認定與上揭犯罪構成要件相關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。原判決論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，事實欄內僅略載李國川以借牌方法承攬八卦國小遷校工程（總計二十三項），期間為答謝上訴人，五次交付總額一百十二萬元之賄賂予上訴人等情，並未明確認定究竟係二十三項工程之全部或一部與該賄賂之間具有對價關係，已無從為理由論述及法律判斷之基礎。再原判決理由欄內固說明上訴人於偵查中自承於八十一年教室興建工程以後才知李國川有借牌情形，所稱教室興建工程，應指學校之多項工程，且八十一年以前之工程既無證據證明上訴人已知情而未舉發，自應將八卦國小八十年間所開標之工程剔除，且應認僅八十一年三月二十七日、三月二十七日、四月九日、五月十三日、六月二十六日、九月二十五日等六項工程與上揭賄賂具有對價關係等語（原判決理由貳、㈤⒈⒉）。然稽之原判決附表之內容，八卦國小於八十一年間所發包之工程，除上揭部分（即原判決附表編號⒌⒑⒓⒕⒘⒙）外，另於八十一年一月十三日、二月一日、二月十八日分別發包三項工程（即同上附表編號⒖⒉⒗）。原判決既依憑上訴人於偵查中之供詞，認定其於八十一年間已知悉李國川借牌參與投標，並因此而收取賄賂，就原判決附表編號⒖⒉⒗所示工程部分，何以與李國川所交付之賄賂之間並無對價關係一節，未併為必要之說明，自有理由不備之違法。又本件依起訴書事實欄之記載，檢察官以上訴人係八卦國小之總務主任，於七十九年起至八十四年止期間辦理遷校工程，未確實辦理公開招標及比價程序，違背職務使李國川向瑞城公司、國軒公司及恒富公司借牌參與投標，計承攬工程二十八件，總工程款一億一百零六萬五千四百元，並六次給付賄款予上訴人等情，認上訴人所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。原判決認定李國川於八十一年十二月十七日所交付之二十萬元，未能證明與上訴人違背職務有關（原判決理由貳、），且僅八十一年間發包之工程與上揭一百十二萬元之間具有對價關係，而就原判決事實欄所認定原判決附表編號⒊⒋⒛⒍（即八十二年一月十三日、八十三年二月二十六日、八十三年十一月二十五日、八十四年二月十七日、八十四年五月三十日及八十四年七月二十四日）發包之工程，上訴人明知李國川借牌圍標、冒用他人名義投標，本應不予決標，竟違法決標之行為，恝置不論，亦有判決理由不備之違法。㈡九十五年七月一日修正施行前貪污治罪條例第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」；修正後規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而九十五年七月一日修正前刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上將修正後有關公務員之規定，依各該不同類型，分別稱為「身分公務員」、「授權公務員」及「委託公務員」。原判決依據八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款規定，論上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，雖於事實欄認定上訴人為依據政府採購法之規定，從事公共事務，而具有法定職務權限之授權公務員，並於理由貳㈠⒈⒉、貳㈣⒈⒉分別說明上訴人係負責學校之工程發包及採購人員，係依政府採購法之規定，從事於公共事務，而具有法定職務權限之「授權公務員」，於經辦八卦國小工程過程，違反高雄縣政府營繕工程投標須知第十七項、行政院頒布之各機關辦理採購及營繕工程防止舞弊貪瀆作業規定、各機關辦理採購及營繕工程稽核小組作業規範等規定，而有違背職務之情形。然查，政府採購法係於八十七年五月二十七日制定公布，公布後一年施行；各機關辦理採購及營繕工程防止舞弊貪瀆作業規定係於八十五年四月十七日經司法院以（八五）台法字第三四００五一八號函核定准予備查；各機關辦理採購及營繕工程稽核小組作業規範係於八十五年四月十日經行政院以（八五）台法字第０九一二五號函准予備查。原判決既認定上訴人於八十一年三月二十七日、三月二十七日、四月九日、五月十三日、六月二十六日、九月二十五日經辦八卦國小之工程，連續於八十一年三月八日、六月二十七日、十月二十日、十一月十七日、十一月二十九日，收受李國川所交付之賄賂各十萬元、十二萬元、三十萬元、三十萬元、三十萬元，五筆合計一百十二萬元等情。縱均無誤，然上訴人行為時，上揭規定均未生效，原判決憑以認定上訴人為從事公共事務而具有法定職務權限之授權公務員，並認上訴人有違背職務之行為，自難認適法。㈢被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於真意之信用性獲得確切保障；至所謂「必要性」，則係指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。採納被告以外之人於審判外警詢時所為陳述為認定事實之基礎，應先敘明其先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。原判決採納李國川於法務部調查局高雄縣調查站之陳述而為不利上訴人之認定，固於理由壹、說明並無非法取供之情事，且當時上訴人並未在場，較無人情壓力云云，然對於如何具有「必要性」一節，則未為任何說明，逕採為認定事實之證據，自有適用證據法則不當及理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為上訴人無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年十一月十一日最高法院刑事第十一庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年十一月二十二日K

最高法院九十九年度台上字第七０三二號

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