九十九年度台上字第七三０九號｜刑事：常業詐欺｜裁判日期：99 年 11 月 25 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七三０九號上　訴　人　白忠清選任辯護人　洪士宏律師林易玫律師李耿誠律師上　訴　人　吳欣蓓上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年七月八日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二一九九五、二二一０一、二五一五六號，九十五年度偵字第一二二五六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人白忠清上訴意旨略稱：常業犯罪性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題。準此，刑法第三百四十條常業詐欺罪規定既經刪除，上訴人白忠清所犯如原判決事實欄一所載之常業詐欺取財罪之多數行為，依其性質上具有職業性、營業性之重複犯罪特質，當屬學理上所謂「集合犯」而為實質上一罪，是其反覆從事之多數行為相互間，尚不發生連續犯或想像競合犯之問題，自無因修正後刑法刪除連續犯之規定，而應依刑法第三百三十九條第一項詐欺罪規定分論併罰之可言。換言之，本案經比較刑法修正前後之規定，新法既已無常業犯之加重規定，且白忠清所涉犯行性質上又屬「集合犯」而為實質上一罪，自當論以刑法第三百三十九條第一項普通詐欺罪，且為實質上一罪而毋庸分論併罰，故以修正後之規定較有利於行為人。詎原判決誤以「被告等人行為後，刑法第三百四十條常業詐欺罪之規定業已刪除，依刪除後之規定，對於不同被害人之各次詐欺之犯行，應依刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪之規定分論併罰，惟依修正前之常業詐欺之規定，雖法定刑最高刑責為有期徒刑七年，然僅成立一罪，比較修正前後之規定，自以修正前之規定較有利於行為人」為由，逕予適用修正前刑法而仍論以常業詐欺罪，於法難謂無違背等語。上訴人吳欣蓓上訴意旨略稱：㈠、依林曉芳於警詢時之供述，陳宜岑、林素卿、王韋如等人並未在揚大公司上班；陳采彤、陳秀清於警詢時供稱：林素卿即為羅麗英。陳淑慧於偵查中證稱：「林大姊找了陳宜岑與我合夥，我出新台幣十九萬元，我沒見過陳宜岑，我簽約時，陳宜岑名字已經簽好了」等語，是否有陳宜岑之人，尚有可疑。原判決未詳予查明，遽認陳宜岑、林素卿、王韋如亦任職揚大公司並與吳欣蓓具有常業詐欺之犯意聯絡，尚嫌速斷。㈡、吳欣蓓未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係因生計才受人利用而誤觸法典。犯罪後坦承犯行，態度良好，且與被害人達成和解，目前又有正當工作，如入監服刑將喪失工作，和解之款項亦無法按時清償，請准予宣告緩刑等語。惟查：原判決認定上訴人等有原判決事實欄所記載之常業詐欺犯行，係依憑上訴人等坦承有此部分犯行之供述，證人即被害人陳淑慧、陳美雪、徐桂映、陳秀清、證人即共犯林曉芳、羅麗英、李馥伶之證言、卷附吳欣蓓所持用之0000000000號行動電話與白忠清間及白忠清與化名Judy者之間通訊監察譯文、扣案如原判決附表二編號 2所示之物等資料，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同以犯詐欺罪為常業罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。復敘明公訴意旨另略以：上訴人等夥同朱樹永等人，在利基、富利寶公司、鼎峰行、鈞業行、宏邦公司、中聯行、富城金屬公司詐欺取財，亦涉犯刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌部分（詳如原判決理由貳、五所載），尚屬不能證明，因公訴人認此部分與上開科刑部分，有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。所為論斷，均有卷存資料可資覆按。按上訴人等行為後，刑法於民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪之規定，原係指以犯刑法第三百三十九條普通詐欺罪為日常之職業、賴以維生而言，其本質乃多數詐欺行為之集合；至於修正後刑法雖將常業詐欺罪之規定刪除，並不影響行為人之行為原係多數詐欺犯罪之本質，自應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數詐欺行為，應採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，對於刑法修正施行前犯本屬數行為之常業詐欺者，為裁判時自應為新舊法比較，適用有利於被告之舊法，論以修正前之常業詐欺一罪。原判決以上訴人等行為後，刑法第三百四十條常業詐欺罪之規定已刪除，依刪除後之規定，上訴人等對於原判決附表一編號 2所示之不同被害人之各次詐欺犯行，應依刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之規定分論併罰，合併計算其法定最高本刑已在有期徒刑七年以上，惟依修正前之常業詐欺之規定，雖法定刑最高刑為有期徒刑七年以下，然僅成立一罪，比較修正前後之規定，自以修正前之規定較有利於行為人，因而論上訴人等犯修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪，於法難認有違。白忠清上訴意旨憑持己見，以比較新舊法之適用結果，應論以刑法第三百三十九條第一項普通詐欺一罪，方為合法，指摘原判決不當，洵有誤會。又原判決已調查說明，依據上訴人等之供述，上訴人等均任職於揚大公司，並實際參與或指示該公司員工羅麗英等對被害人陳淑慧、陳美雪、徐桂映、陳秀清等，佯以購買外幣外匯或投資香港或澳門投資公司金融商品等方式可獲巨大利潤云云，對各被害人為詐欺取財之行為。而林曉芳、羅麗英、李馥伶於警詢中均坦承在揚大公司任職，彼等涉犯常業詐欺罪部分並經判刑在案，有卷附台灣高雄地方法院九十四年度訴字第三八八○號刑事判決可稽。參酌陳淑慧、陳美雪所證，在揚大公司任職並鼓吹或配合詐欺者，尚有陳宜岑、王葦如、林素卿等人，因認上訴人等與林曉芳、羅麗英、李馥伶、陳宜岑、王葦如、林素卿等人之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，而論以共同正犯，自屬有據，難謂有調查未盡之情形。至於陳采彤、陳秀清於警詢時所言「林素卿即為羅麗英」，縱係屬實，原判決於事實欄及理由內，未載明「林素卿即羅麗英」之意旨，行文有欠周全，但並不影響上訴人等犯罪之成立，而顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執為上訴第三審之合法理由。本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。末查，本院既從程序上駁回上訴人等之上訴，對吳欣蓓請求宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十一月二十五日最高法院刑事第一庭審判長法官董明霈法官林茂雄法官張清埤法官張祺祥法官蘇振堂本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年十一月三十日v

最高法院九十九年度台上字第七三０九號

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