九十九年度台上字第七五六三號｜刑事：貪污｜裁判日期：99 年 12 月 09 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七五六三號上　訴　人　林正偉選任辯護人　王聖舜律師上　訴　人　張莉君選任辯護人　曾智群律師上　訴　人　卓文隆選任辯護人　薛松雨律師王玫珺律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月十一日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第一○三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第六九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：㈠上訴人林正偉係台北縣政府工務局建管課技士，自民國八十二年一月十二日起至八十四年六月十九日止，負責開工所須施工計劃書之審核，為依據法令從事公務之人員，竟基於對職務上行為收受賄賂之概括犯意，自八十二年年中起至八十四年六月間離職止，於審查業者申報施工計劃書前後，主動索賄，進而先後多次在台北縣政府附近，收受棄土證明買賣業及跑照業者劉柏林、周文麟、仲志慧等為使施工計劃書能順利通過而交付以每立方公尺新台幣（下同）二元計算之賄賂，合計一百四十萬元。又台北縣政府針對棄土量逾一萬立方公尺之申報案，另成立棄土專案小組審查，林正偉為該小組成員。緣國開營造股份有限公司（下稱國開營造）承造建照號碼土建字第二二六號之施工計劃書因未通過該小組審核，而於八十三年十一月十八日遭林正偉退件，致未能於最後開工期限（同月二十日）前申報開工，該案之土方承包業者陳瑞麟為此求助於林正偉，林正偉暗示要錢，惟陳瑞麟未應允，並改委託劉柏林處理。劉柏林表示須三十萬元之公關費後，陳瑞麟如數交付，劉柏林即於八十四年三月間某日，在台北縣政府旁停車場交付三十萬元之賄賂予林正偉，嗣該案在監造建築師及承造人切結已於規定期間內開工之情形下，於八十四年三月二十二日重新送件，林正偉即於翌日准予核備。另宏鎰營造有限公司（下稱宏鎰營造）承造建照號碼土蘆建字第二二八號之施工計劃書，亦因棄土量逾一萬立方公尺未經棄土專案小組審查核備，遭積壓並曾於八十四年三月三十一日送件後被退件，土方承包業者張建發乃請仲志慧代為催辦，並允交付三十萬元，仲志慧亦轉請劉柏林處理，劉柏林即於同年四月間某日，在台北縣政府附近交付三十萬元賄賂予林正偉，嗣該案重新送件後，即於四月十一日獲通過。林正偉前後合計收受賄款共二百萬元。㈡林正偉復承前收受賄賂之概括犯意，於八十四年四月六日或七日晚間某時，在台北縣政府門口周敏榮之車上，應允周敏榮之要求，於審核承造人潤泰營造股份有限公司（下稱潤泰營造）之施工計劃書時（建照號碼為：淡建字第一○七三號），迅予核准，惟要求五十萬元賄賂為對價，經周敏榮允諾，二人達成期約，潤泰營造乃於同月十八日檢附周敏榮所偽造之陸軍第七四一二部隊同意棄土十六萬七千立方公尺之簡便行文表及契約書，向台北縣政府工務局申報開工，林正偉恰於該日前後得知上訴人即「跑照業者」張莉君亦在尋找合適之棄土證明書供潤泰營造申報，見有利可圖，遂基於同前之概括犯意，先於八十四年四月二十一日將潤泰營造之施工計劃書退件，周敏榮得知被退件後，警覺有異，乃於同月二十五日洽請潤泰營造再次送件，並於當日上午，攜帶五十萬元親赴台北縣政府工務局面見林正偉請其迅予通過，二人旋在台北縣政府停車場附近談判，林正偉要求周敏榮除給予其五十萬元賄款外，並須將海湖二期回填工程其中十五萬立方公尺之棄土權利讓與張莉君，由其與張莉君朋分出售所得，周敏榮為求順利通過，除當場交付五十萬元外，並依約於翌日下午與林正偉指派而與之有犯意聯絡之張莉君（就林正偉收受五十萬元部分，張莉君不知情），在台北市○○○路李金澤律師事務所簽訂契約，同意移轉十五萬立方公尺之棄土權利予張莉君，林正偉並於四月二十六日下午核定通過該施工計劃書申報案；其後周敏榮為擔保提供棄土證明之履行，於同年六月十六日，依林正偉、張莉君之要求，簽發面額均為九十萬元之本票二紙，交付林正偉、張莉君，以供朋分出售該棄土證明之所得。㈢上訴人卓文隆自七十八年起擔任台北縣政府工務局建管課技士兼營建組組長，負責開工所須施工計劃書之審核，為林正偉之上屬，亦屬依據法令從事公務之人員。緣八十四年四月間，劉柏林受周敏榮之託，轉請卓文隆指示林正偉就所審查之潤泰營造承造淡建字第一○七三號建築執照之施工計劃書申報案予以核准，嗣該施工計劃書於同月二十六日獲核備後，周敏榮即於當天交付一百萬元予劉柏林，劉柏林取得後，認卓文隆對於該案之通過幫忙不少，即於同日將其中之三十萬元，在台北縣土城市卓文隆之住處，交付予卓文隆，以資酬謝等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處林正偉共同依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；論處張莉君與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；論處卓文隆依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，固均非無見。惟查：㈠、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。茍當事人或辯護人等對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，始得據為判斷與否之依據。林正偉於原審此次更審中，就法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）八十四年四月二十四日及八十四年五月四日執行通訊監察之監聽譯文，已具狀爭執其真實性而主張無證據能力（見更㈢卷第七五頁、第七八頁、第八十頁、第一九一頁反面至第一九二頁），原判決雖載明於八十四年四月二十一日至五月二十日、七月二十日至八月十八日及同年六月二十日至七月十九日等所執行之通訊監察，均屬合法之理由，然就林正偉對前揭監聽譯文所為之爭執及該監聽譯文究是否屬公務員職務上製作之記錄文書而符合傳聞法則之例外規定，則均恝置不論，即遽以周文麟八十四年五月四日及周敏榮同年四月二十四日之監聽譯文，資為所認林正偉於審查國開營造前揭施工計劃書時有收受三十萬元，及收受周敏榮為潤泰營造上開施工計劃書能順利通過審查而交付之五十萬元等賄款，暨林正偉、張莉君共同收受十五萬立方公尺棄土權利與本票二紙等不正利益等犯行之佐憑（見原判決第十五頁第七行及第十六頁末七行至次頁第二行、第十九頁第十四至十五行及第二一頁第七至末行、第二五頁第一至十一行），非唯速斷，並有判決理由不備之違誤。又原判決雖以「證人劉柏林、周文麟、陳瑞麟、仲志慧、周敏榮等人之審判外陳述，被告林正偉、卓文隆、張莉君之審判外陳述……上開人等受（台北市調查處）詢問時尚不知檢警偵辦之全貌……且與其等被監聽內容大致相符」，而謂前揭證人等之審判外陳述，「自係具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自有證據能力」（見原判決第八頁第五行至次頁第二一行）；亦即原判決係以劉柏林、周文麟、陳瑞麟、仲志慧、周敏榮在台北市調查處詢問時之陳述，與渠等經執行通訊監察之監聽內容大致相符，作為該審判外陳述有證據能力之主要論據。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。但於此種情形，必須同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前所為之陳述，方足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。原判決就上開證人先前在台北市調查處之陳述，究與審判中之陳述有何不一致或不符之情事？暨茍有不符，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保障？該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等各情？除敘明劉柏林先前於台北市調查處之陳述與嗣後在原審所為證述不符之情形，及僅依監聽譯文內容即認該先前之陳述具有較可信之特別情況外，其餘部分則悉未說明論述，遽謂前揭證人等先前在台北市調查處之陳述「具有較可信之特別情況」而有證據能力，非唯速斷，並有判決理由不備之違誤。況原判決理由中僅引用周文麟與「男仔」、周敏榮與周文麟、周文麟與林正偉、劉柏林與周文麟、卓文隆與劉總、周文麟與劉姓人士、劉柏林與周文麟間對話之監聽記錄（見原判決第十六頁末七行、第二一頁第七至末行、第三一頁末十行至次頁第四行），並未引用陳瑞麟、仲志慧及張莉君等經執行通訊監察之監聽記錄（譯文）。則陳瑞麟、仲志慧、張莉君在前開審判外之陳述，究如何與被監聽內容大致相符，亦難憑斷，俱見原判決此部分論述，實欠允洽。㈡、有罪判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載犯罪事實，此所稱之犯罪事實，凡屬犯罪構成要件要素之行為而與論罪科刑有關者，均應依法詳加認定，明確記載，使達可得認識訴訟客體內容之實體法事實關係之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，始足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據。原判決事實欄記載林正偉「竟基於對職務上行為收受賄賂之概括犯意，自八十二年年中起至八十四年六月間離職止，於審查業者申報之施工計劃書前後，主動索賄，進而先後多次在台北縣政府附近，收受棄土證明買賣業及跑照業者劉柏林、周文麟、仲志慧等人為使施工計劃書能順利通過而交付之每立方公尺二元之賄賂，合計現金一百四十萬元」（見原判決第二頁第十三至十九行）；理由中亦僅載稱林正偉自白於上開時間內，向劉柏林、周文麟、仲志慧以現金方式收取每立方公尺二元之公關費，前後約二百萬元（其中六十萬元係國開營造、宏鎰營造分別經由劉柏林各交付三十萬元），及劉柏林、周文麟證稱致送林正偉以每立方公尺二元計算之公關費共二百萬元（見原判決第十四頁第六行至次頁第六行）。惟就上開一百四十萬元賄款究係何一申報施工計劃書之業主於何時經由何跑照業者向林正偉行賄而交付，各該行賄之金額為何？則未明確認定記載，致林正偉此部分之犯罪事實尚屬未臻明瞭。原審未進一步詳加調查審認，遽以上開不明確之事實，作為林正偉有此部分收受賄賂犯行之依據及其所得財物應予沒收之計算基準，非唯難認適法，亦與原判決就卓文隆被訴就總棄土方數達七十一萬八千六百二十四立方公尺而連續收受周敏榮、劉柏林、周文麟、仲志慧及陳瑞麟共同交付以棄土量每立方公尺三元計算之賄賂二百一十五萬五千八百七十二元部分，所為「公訴人就此部分，關於被告卓文隆收受賄款之次數、每次收款時間、金額、地點等並未明確舉證，是被告卓文隆此部分被訴之犯罪事實，要屬不能證明」之論斷（見原判決第四一頁第十二至十六行），亦有前後理由矛盾之違法。㈢、原判決就潤泰營造淡建字第一○七三號建築執照施工計劃之棄土證明，雖採呂永裕在台北市調查處所陳：其原洽張莉君處理，張莉君表示並無那麼多之棄土量，其始改找周敏榮，並以每平方公尺二十二元購買，於八十四年四月二十七日簽約；及在原審更審前供稱：給周敏榮二百萬元是給他海湖棄土場十六萬米的棄土代價，他幫我找棄土地點，我是承包潤泰公司之工程，一米二十二元，是給他的錢各等語，而為「張莉君雖有被洽詢之事實，仍不足以與周敏榮競爭，張莉君所辯十五萬（立）方（公尺）之權利係其退出競爭之代價云云，不可採信」、「張莉君與周敏榮赴律師事務所簽約前，即尚未取得棄土證明，焉能先送卷事後再抽回？亦見被告（張莉君）所辯尚不足採」之論斷（見原判決第二九頁第十六至二二及末六行）。惟張莉君在偵查中曾提出潤泰營造三名主任技師簽名、蓋章，可證其所提出之棄土證明業獲潤泰營造認可之「承諾切結書」，主張其足與周敏榮處於競爭之狀態（見偵字第六九號卷第九九頁）。原判決就此有利張莉君之證據，未予審酌，復未說明究如何無足憑採，自有理由不備之違法。㈣、證人於偵查或審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形外，不論依修正前或修正後之刑事訴訟法規定，均應依法具結，若依法應具結而未具結者，其證言即欠缺法定要件，自不能認為具有證據能力，縱嗣後再經法院傳喚到場命其具結陳述，其所欠缺之法定條件，仍不能視為已經補正。原判決以「本院（原審）前審已依法傳喚上開證人到庭，除證人周敏榮經傳喚、拘提未到外，其餘證人均到庭經被告行詰問程序」，即謂「上開證人之前於偵、審時之審判外未具結陳述，均經補正而有證據能力」云云。按之刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，顯有判決不適用法則之違誤。㈤、原判決事實欄記載「卓文隆自七十八年起擔任台北縣政府工務局建管課技士兼營建組組長，負責開工所須之施工計劃書之審核」（見原判決第四頁第九至十行），亦即認定施工計劃書之審核，係卓文隆職務上之行為。惟理由中則載稱「卓文隆係營建組組長，縱未直接受理，對其他同事究仍有行政監督權責，就施工計劃之審核仍有一定之影響力，亦即審核通過後，發文通知建商、地主及其他機關等之行政公文仍應由被告卓文隆核稿」（見原判決第三四頁倒數第五至八行），似又謂卓文隆非負責審核施工計劃書，僅係以間接核稿方式為施工計劃審核之監督。其就卓文隆是否負責施工計劃書審核之事實認定與理由論敘不相適合，已難謂無判決理由矛盾之違誤。又原判決事實欄雖記載「劉柏林受周敏榮之託，轉請卓文隆，指示林正偉就所審查之潤泰營造承造之淡建字第一○七三號建築執照之施工計劃書申報案予以核准，嗣該施工計劃書於八十四年四月二十六日獲核備後，周敏榮即於當天交付一百萬元予劉柏林，劉柏林取得後，因認卓文隆對於該案之通過幫忙不少，即於同日將其中之三十萬元，在台北縣土城市○○路○段四十五巷二弄四號卓文隆之住處，交付予卓文隆，以資酬謝」（見原判決第四頁第十二至十八行）。然理由中就卓文隆究係如何「幫忙」該建築執照之通過，亦即就卓文隆是否對其職務範圍內踐履特定之幫助行為，而劉柏林亦基於行賄之意思交付該具有對價關係之三十萬元報酬？悉未說明論列，理由亦嫌欠備。上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年十二月九日最高法院刑事第五庭審判長法官謝俊雄法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年十二月十四日Q

最高法院九十九年度台上字第七五六三號

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