最高法院九十九年度台上字第七六七八號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七六七八號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　郝烜毅原名郝燕陪. 選任辯護人　金學坪律師上　訴　人即　被　告　謝佩鈺選任辯護人　張瑞釗律師上　訴　人　黃宇逢上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第四三四四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第九四五、九四六、九四七、二三四五、二三四六、三一三四、四三一三、四三一四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於郝烜毅、謝佩鈺部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由一、發回（郝烜毅、謝佩鈺）部分原判決撤銷第一審關於上訴人即被告郝烜毅、謝佩鈺部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，從一重論處郝烜毅共同連續公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足（處有期徒刑三年六月）；又共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物（處有期徒刑十年，褫奪公權五年）；從一重論處謝佩鈺共同連續公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足（處有期徒刑二年六月）各罪刑（並均為相關從刑之宣告），固非無見。惟查：（一）、修正前刑法第五十五條之牽連犯，比較罪之輕重，係以所犯法條之本刑為標準，查原判決認郝烜毅就原判決事實一、二所犯刑法第二百十六條、第二百十條、民國九十年十一月十二日修正公布後之公司法第九條第一項、修正前商業會計法第七十一條第一款和刑法第三百三十九條第一項之罪。所為上開犯行，有手段目的之牽連關係（見原判決第五五頁第三至十三行），然比較上開各罪，雖最高刑均為有期徒刑五年，但九十年十一月十二日修正公布後之公司法第九條第一項、修正前商業會計法第七十一條第一款和刑法第三百三十九條第一項各罪，均有拘役、罰金之規定，較行使偽造私文書罪為輕，故上開各罪以行使偽造私文書罪之法定刑為最重（司法院院解字第三四五四號，本院四十三年台非字第五五號判例），乃原判決理由竟記載郝烜毅所犯上開各罪有手段目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定從一重之連續違反九十年十一月十二日修正公布後之公司法第九條第一項之罪處斷，自有判決適用法則不當之違法。（二）、行使偽造私文書罪及公文書不實登載罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件。此項構成犯罪之特別要件，必須於判決事實欄內明確認定，詳加記載，始足為論罪科刑之根據。原判決事實一記載：郝烜毅與宋明仁共同意圖為自己不法所有，基於利用向稅捐稽徵機關詐取退稅款、填製不實會計憑證及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，由宋明仁製作如原判決附表（下稱附表）一所示榮崎實業有限公司（下稱榮崎公司）名義銷貨予具有保稅工廠資格之華美電子股份有限公司（下稱華美公司）之不實統一發票十五張，於統一發票背面，由宋明仁自行或囑咐不知情之謝青秀，於八十九年間在榮崎公司台北市○○路二八三號四樓，連續蓋用宋明仁於不詳時、地委託不知情之不詳姓名成年刻印業者偽刻華美公司之「保稅倉庫印章」及「統一發票專用章」，其中「保稅倉庫印章」內容為「貨物購買供作半製品使用無訛／本統一發票記載貨物係華美公司保稅工廠購買無訛核准文號：華美公司保稅工廠執照號碼高保登字第一一七號」等文字，表示該等發票為華美公司保稅工廠所購買供作半製品使用之貨物，持以行使。事實二記載：郝烜毅、謝佩鈺與徐一民再共同基於為自己不法所有、填製不實會計憑證及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，由徐一民於虛設公司設立登記後，代領各該公司統一發票，以鴻宏、鋒茂、嘉莘公司等三家公司名義，開立不實交易之銷項統一發票予帝后、聯紅、紅東、紅通、普力威、晶矽、美弟、連瑞等八家公司作為進項會計憑證，復由帝后等八家公司，以互開統一發票作為會計憑證，製造業績假象，再分別開立無實際交易之銷項統一發票予聯華電子股份有限公司（下稱聯華電子公司）、國喬光技股份有限公司（下稱國喬光技公司）等合法保稅廠商，並於所開立之統一發票背面，蓋上郝烜毅於不詳時、地委請不知情之不詳成年刻印業者偽刻之聯華電子公司、國喬光技公司保稅廠商之統一發票章，及「本發票所列貨物係本事業購買供作物料使用無訛」內容之印章，於帝后公司發票背面蓋為印文及「本發票所列貨物係本事業購買供作物料使用無訛」之意思表示，持以行使。事實三記載郝烜毅與徐一民、黃宇逢共同基於在郝烜毅所執掌公文書上登載不實之概括犯意，由郝烜毅利用本人職務上之機會，未依退稅準則查察及層轉各級主管審核，在職務上掌管之台北市營業人銷售額與稅額申報書審核意見欄公文書中，逕予核准羅特斯貿易有限公司等退稅之不實記載而行使之等情。於理由內認郝烜毅此部分所為，係共犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書或刑法第二百十六、二百十三條行使公務員登載不實文書罪（見原判決第五十頁倒數第四行至五一頁第四行、第五二頁十八至二三行、第五四頁第十一至十三頁）。惟並未認定或說明足以生損害於何人，尚嫌理由不備。（三）、原判決事實一記載：郝烜毅與宋明仁共同意圖為自己不法所有，基於向稅捐稽徵機關詐取退稅款、填製不實會計憑證及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，由宋明仁以慶盛利公司名義，開立不實銷貨予榮崎公司之統一發票十五張，如附表二所示，再製作榮崎公司名義銷貨予華美公司之不實統一發票十五張，如附表一所示，於此十五張統一發票背面，由宋明仁自行或囑咐不知情之會計謝青秀，連續蓋用宋明仁於不詳時、地委託不知情之不詳姓名成年刻印業者偽刻華美公司之「保稅倉庫印章」及「統一發票專用章」，再於八十九年十二月十五日，委請不知情之蕭嫦娥所經營之會計事務所人員填寫「台北市營業人銷售額與稅額申報書」及檢附營業人申報適用零稅率銷售額清單、統一發票會計憑證等資料，向台北市稅捐稽徵處中北分處申報退稅，致使不知情之稅務員何新貴及各級審核主管誤認宋明仁所申報退稅案件，均係合法，而陷於錯誤，予以核准退稅，嗣退稅款核撥後，於八十九年十二月三十日匯入榮崎公司彰化商業銀行松江分行帳戶，由宋明仁委託不知情之謝青秀領取，領款後依宋明仁之指示交付宋明仁之子新台幣五十萬元、匯款至宋明仁所使用之荃晁公司帳戶、匯款至謝青秀之配偶陳榮得帳戶以清償宋明仁積欠謝青秀之薪水，其餘以現金交付宋明仁等情。於理由內說明郝烜毅此部分所為，係犯違反修正前商業會計法第七十一條第一款、刑法第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項之罪，郝烜毅與宋明仁間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等情。然於事實欄均記載係由宋明仁遂行犯行，就郝烜毅如何分擔上開行為而得以認定成立共同正犯，並未明白記載，容有未洽。（四）、原判決事實二記載：郝烜毅自九十年五月間起，至九十一年十二月間止，與徐一民、及同意以其等名義登記為公司負責人而具犯意聯絡之謝佩鈺、陳明宗、鍾勝吉、曾文裕、羅進堂、余健生、彭國榮、黃仁富、黃玉美、楊國光、趙玉琰、鄭春花、羅太需等人均明知鴻宏、鋒茂、嘉莘、帝后、聯紅、紅東、紅通、普力威、晶矽、美弟、連瑞等公司之設立，本應收足如附表四所示金額之設立股款，而股東並未實際繳納，竟基於概括之犯意聯絡，連續於附表四所示時間由徐一民存款入銀行，向銀行取得如附表四所示之公司存款證明，表明已收足股款等情。於理由內認定郝烜毅此部分所為，係犯九十年十一月十二日修正公布後之公司法第九條第一項之罪，郝烜毅雖非附表四所示虛設公司之負責人，但與具有該身分關係之上開公司負責人基於犯意聯絡及行為分擔而共同實施犯上開之罪，依刑法第三十一條第一項規定，仍應以共同正犯論等語（見原判決第五三頁第十至十三行）。然依附表四記載，其中陳江勇係鋒茂公司負責人，林振輝係普力威公司負責人，盧長壽係連瑞公司負責人，林朝森係美弟公司負責人，原判決未認定係共同正犯，而鄭春花、黃仁富、羅太需等並非上開公司負責人，原判決認係公司負責人，應以共同正犯論，亦有未當。（五）、上訴是否違背法律上之程式及上訴權有無喪失，為第二審法院應依職權調查之事項，如上訴有不合法之情形而逕為實體判決者，其判決當然違背法令。又上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人即被告謝佩鈺因違反公司法等案件，經第一審法院判決後，於九十六年三月三十日送達第一審判決正本至台北市○○路一九○號，由謝佩鈺簽收，有送達證書附卷可稽（見第一審卷五第二七二頁）。其上訴期間於同年四月九日屆滿。謝佩鈺乃遲至同年五月十一日始向台灣士林地方法院提出第二審上訴狀，有其聲明上訴狀所蓋第一審法院收文戳章可考（見原審卷一第一○五頁）。依此，謝佩鈺不服第一審判決所提起之第二審上訴，似已逾期。原審對謝佩鈺提起第二審上訴是否逾期之程序上事項，未依職權調查，逕為實體判決，自屬違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於郝烜毅、謝佩鈺部分，有撤銷發回更審之原因。至郝烜毅、謝佩鈺所犯詐欺取財部分因與行使偽造私文書等罪部分，有審判不可分之關係，自應一併發回。又原判決郝烜毅、謝佩鈺不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。二、上訴駁回（黃宇逢）部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人黃宇逢因貪污等罪案件，經原審判決後，於九十九年八月五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年十二月九日最高法院刑事第二庭審判長法官莊登照法官徐昌錦法官許錦印法官蘇振堂法官林立華本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年十二月十五日s

最高法院九十九年度台上字第七六七八號

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