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最高法院九十九年度台上字第七九九七號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七九九七號上　訴　人　邱創信 選任辯護人　曾昭牟律師 上列上訴人因搶奪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月三日第二審判決（九十八年度上訴字第四四九三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二一六四四、二二六○七、二三四三○號，追加起訴案號：九十八年度蒞追字第八號、九十八年度偵字第二九三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、搶奪十罪部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人邱創信上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人於原判決附表（下稱附表）二編號12所示之搶奪行為，其犯罪時間為民國九十七年九月二十四日，但上訴人另於九十七年九月二十四日因違反毒品危害防制條例（施用第一級毒品），為警查獲。上訴人既於九十七年九月二十四日上午在家中施用海洛因，並於同日下午一時十五分許為警查獲，則上訴人如何能在同一日為附表二編號12所示之搶奪行為？原判決違反經驗法則、證據法則，有適用法則錯誤之違法。㈡、上訴人於原審，曾請求調閱各犯罪地點路口之監視錄影，雖無錄影保存。然依物質不滅定律，及刑事訴訟法證據保存之規範，審判程序已有瑕疵，當然違背法令，而有發回重新審理之必要。㈢、上訴人於審判中，抗辯警詢時之自白係遭警方之刑求，非出於自由意願，並請求勘驗警詢時之錄音、錄影光碟。原審雖以：「⒈上訴人於羈押進入台灣桃園看守所時，精神狀態正常，並自述沒有內、外傷。⒉台灣桃園看守所九十八年一月九日桃所衛字第0989900061號函、九十七年十二月二十九日桃所衛字第0979903302號函所附之健康檢查表及內外傷紀錄表，及⒊製作警詢筆錄及調查上訴人犯罪嫌疑之員警蕭盟艦、高智勇、顏旭成及潘明強等人之證述，認無勘驗上訴人警詢錄音、錄影光碟之必要」，駁回上訴人調查證據之聲請。然上訴人於遭羈押後，警方仍借提詢問，調查犯罪事實，並製作警詢筆錄。原審忽略上訴人遭羈押後，警方借提之警詢筆錄，有無因刑求逼供而自白犯行，逕以上訴人進入台灣桃園看守所時之自述，健康檢查表、內外傷紀錄表之記載，及警員蕭盟艦、高智勇、顏旭成、潘明強等人之證述，作為認定上訴人未遭刑求逼供，上訴人於警詢時之自白，具任意性之證據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、原判決以上訴人於警詢時已經自白，並以共同被告即已判刑確定之蔡志昌於警詢時之自白，作為上訴人自白之補強證據，認為上訴人有附表二（編號１、３、４、６、８、10）所示之（共同）搶奪犯行。然依「刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。而共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述，非自白以外之其他必要證據，自「不得以其他共犯之自白或其他共犯轉換為證人身分之證言，作為其他共犯自白之補強證據」。原判決以共同被告蔡志昌於警詢時之自白，作為上訴人自白之補強證據，有判決違背法令及證據法則錯誤之違法。㈤、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。是「被告以外之人」於審判外所為之供述，需有法令所定之例外事由存在時，該審判外之供述，始例外具有證據能力。原判決以蔡志昌於警詢時之供述，認為有刑事訴訟法第一百五十九條之二之例外情狀，故不以蔡志昌於審判中之證述採為證據，而以蔡志昌於警詢時不利於上訴人之陳述作為上訴人有罪判決之依據。然蔡志昌亦為被告，顯與法律所規定該審判外供述之主體須以「被告以外之人」之要件不符，當無適用刑事訴訟法第一百五十九條之二之餘地。原判決關於此部分之論述，違背直接審理及言詞審理原則。㈥、關於蔡志昌警詢之陳述與審判中之供述相符部分，本於直接審理原則，以審判中所為之供述為有證據能力，審判外之供述，應回歸刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，認無證據能力。原判決以「同案被告蔡志昌已於原審（指第一審）審理時到庭，並接受交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其前於警局之供述，當然已取得作為證據之資格，相符部分，即有證據能力」云云，顯與證據法則有違。另蔡志昌於警詢時之陳述與審判中之供述不符部分，倘被告以外之人於審判中以證人身分到場具結陳述，與警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有「較可信」之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，始具有證據能力。所謂具有較可信之特別情況，應指比較證人於審判中及審判外之陳述，何者係本於證人之真意陳述，或有無其他外在因素影響證人陳述經驗事實等情形而言，且應比較證人於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件等事項，以判斷警詢陳述是否確實出於「真意」。原判決認為「同案被告蔡志昌已於原審（指第一審）審理時到庭，並接受交互詰問程序，就有關上訴人邱創信有無參與……如附表二編號１、３、４、６、８、10之搶奪犯行，於警詢、審判中所為之供述固有不符，惟經參酌證人蔡志昌於原審（指第一審）審理時，多稱『不記得』等語，再參以其於警詢時之供述均甚為明確，況其於警詢時所述係出於自由意志之陳述，未受有任何脅迫一節，故經本院（指原審法院）斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為證人蔡志昌警詢筆錄有特別可信，是證人蔡志昌警詢筆錄自有證據能力」云云。然被告以外之人於審判外（警詢）所為之陳述，需具備「較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，始具有證據能力。原審判決以前揭事由，即認蔡志昌於警詢時之陳述具有較可信之特別狀況，與證據法則有違，並有理由不備之違法云云。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人自九十七年八月三十日起至同年十月四日止，有其事實欄所載即附表二編號１、３、４、５、６、８、９、10、11、12所示之共同搶奪（附表二編號１、３、４、６、８、10部分）及單獨搶奪（附表二編號５、９、11、12部分）犯行。因而維持第一審論處上訴人搶奪十罪（均累犯）罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明：⑴附表二編號１部分之犯罪事實，業據上訴人於檢察官偵查中坦承不諱，核與被害人姜淑美之證述及共同被告蔡志昌於檢察官偵查中結證之情節相符。證人即上訴人之女友李永鳳亦證述：九十七年九月二十一日下午六時許，上訴人帶我到桃園市○○路一四三號，叫我拿手機進入變賣，上訴人就在外等候，其中一支是MOTO銀色V360、序號為000000000000000 號。此部分供述，並與證人即電訊業者陳宏儒證述：李永鳳於九十七年九月二十一日持摩托羅拉V360（序號：000000000000000 ）來賣，我以新台幣（下同）三百元收購等語相符。而上開行動電話係姜淑美遭搶奪之部分物品，業經姜淑美領回，並有贓物領據、行動電話照片二張在卷可憑。⑵附表二編號３部分之犯罪事實，業據上訴人於檢察官偵查中坦承不諱，核與被害人李立錡證述（及共同被告蔡志昌於檢察官偵查中結證）之情節相符。上訴人已明確供述：「我曾和蔡志昌於（九十七年）九月一日上午七時許在桃鶯路偷一部重機車HU7-081 號（即附表一編號１所示贓車），於同日上午八時（三十分）許，在（桃園縣）八德市○○路二十巷二十五號前，搶奪行走於馬路上手持手提包之女子」。上訴人與蔡志昌、李立錡關於此部分搶奪之時間、地點及所使用之交通工具，所供均相吻合。⑶附表二編號４部分之犯罪事實，業據上訴人於檢察官偵查中坦承不諱，核與被害人張麗玲證述（及共同被告蔡志昌於檢察官偵查中結證）之情節相符。上訴人坦承：「九十七年九月十二日在桃園市○○路六十七號前，由我騎車，蔡志昌下手行搶皮包，蔡志昌將搶得的手機交給我，我將手機帶回住處，李永鳳提議將搶得之手機拿去變賣，我便騎車載李永鳳至桃園市○○路一○五號亞泰當舖典當八百元」。證人即當舖業者楊龍永亦證述：「我……交出NOKIA 2630型白色行動電話一支（序號00000000000000 0號），是於九十七年九月十二日下午三時五十二分，在亞泰當舖收當該支手機，是李永鳳拿到店內來典當，當時共有二個人共乘機車來典當，但祇有李永鳳進來典當，另一人在外面等，是男性」。張麗玲且指認「九十七年十月四日警方在亞泰當舖起獲之 NOKIA2630型白色手機，序號為000000000000000 是我遭搶的物品沒錯」。並有張麗玲領回行動電話之贓物領據、行動電話照片二張，及九十七年九月十二日以「李永鳳」名義典當NOKIA 2630型行動電話之當票一紙可資證明。⑷附表二編號５部分之犯罪事實，業據證人即被害人李月珠指證綦詳。證人即桃園縣政府警察局蘆竹分局之承辦警員蕭盟艦於第一審亦到庭結證：我們對龜山的路線不熟，被害人李月珠部分，是上訴人帶我們去現場指認，上訴人告訴我們這件是他一個人做的。又李月珠遭搶奪之物品，其中三星牌黑色行動電話一具，係由上訴人於九十七年九月二十一日晚上六、七時許，帶同女友李永鳳前往桃園市○○路一四三號，由李永鳳出面，以三百元變賣予陳宏儒，亦據李永鳳、陳宏儒證述明確，並有李月珠領回該行動電話之贓物領據、行動電話照片二張在卷可資證明。⑸附表二編號６部分之犯罪事實，業據上訴人於檢察官偵查中坦承不諱，核與被害人蔡瑞華證述（及共同被告蔡志昌於檢察官偵查中結證）之情節相符。上訴人坦承：「我與蔡志昌先行竊重機車（即附表一編號２所示IBQ-340 號贓車），然後由我騎車載蔡志昌，行經三民路、萬壽路時由蔡志昌下手行搶，我馬上拿所行搶得來之『富士Z100』數位相機、『SONY ERICSSON W580i 』手機一支及我當天早上在家門口撿到之『 NOKIAN73 』手機，拿去亞泰當舖典當，手機共當一千五百元，相機當了二千元」。證人楊龍永亦證述：「上訴人於九十七年九月二十五日拿一支行動電話（SONY ERICSSON，序號：00000000000000000及富士數位相機一台，當天是分二次不同時間來典當的」。蔡瑞華且指認「警方在亞泰當舖起獲之『富士Z100』相機一台、『SONY ERICSSON W580i型 』手機一支經我當場指認是我遭搶的財物」。並有蔡瑞華領回行動電話之贓物領據、行動電話照片、相機保證書照片及上訴人於九十七年九月二十五日典當「W580i 」、「NOKIA N73型」行動電話、「富士Z100 」相機之當票各一紙在卷可憑。另從搶奪地點之監視器錄影畫面翻拍之照片，顯示「機車後座男子右手臂有刺青（蔡志昌之右手臂刺青），機車號碼為IBQ-340 號」。前揭事證，與上訴人在偵查中之自白，均相吻合。⑹附表二編號８部分之犯罪事實，業據上訴人於檢察官偵查中及第一審法院審理時坦承不諱，核與被害人林麗慧證述及共同被告蔡志昌於檢察官偵查中結證之情節相符。上訴人與蔡志昌、林麗慧關於此部分搶奪之時間、地點、過程，所供均相吻合。⑺附表二編號９部分之犯罪事實，業據上訴人於檢察官偵查中坦承「我騎自己下手行竊的MD7-001 號機車（即附表一編號３所示之贓車），下手行搶」等語不諱，核與證人即被害人林育萍證述，遭騎乘「MD7-001 」號機車之歹徒搶奪之情節相符。上訴人與林育萍關於此部分搶奪之時間、地點及使用之交通工具等情，所供均相吻合。⑻附表二編號10部分之犯罪事實，業據證人即被害人鄭鶯嬌證述綦詳。又鄭鶯嬌遭搶奪之物品，其中之行動電話係由上訴人於九十七年九月十一日，委託李永鳳攜持至電訊行，以八百元變賣予陳宏儒，陳宏儒再於九十七年九月十四日以二千二百元之價格販賣予李建毅，亦經李永鳳、陳宏儒、李建毅證述明確，並有李永鳳於九十七年九月十一日書立之切結書、中國信託刷卡簽單、基地台電訊公司帳目表、桃園縣政府警察局蘆竹分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、鄭鶯嬌領回該行動電話之贓物領據及行動電話照片等在卷可查。上訴人雖辯稱：當時係蔡志昌決意動手搶奪，伊事先不知情，行動電話可能是蔡志昌交給李永鳳的云云。蔡志昌嗣後亦附和上訴人之說詞，證稱：「上訴人騎車載我，他不知情，是我自己要搶」等語。然李永鳳始終證述，該行動電話是上訴人交伊變賣，伊不認識蔡志昌，上訴人前揭辯解是在說謊等語。鄭鶯嬌且證述，當時實行搶奪之歹徒為二人。則上訴人之前揭辯解及蔡志昌之證述，乃飾卸及迴護之詞，不可採信。⑼附表二編號11部分之犯罪事實，業據上訴人於第一審偵審中及原審法院審理時坦承不諱，核與被害人林珮池證述之情節相符，並有贓物領據、犯罪現場照片、尋獲贓物地點之照片及贓物之照片等附卷可稽。⑽附表二編號12部分之犯罪事實，業據上訴人於檢察官偵查中坦承無訛，核與被害人周昱伶證述之情節相符。周昱伶遭搶奪之物品，其中NOKIA N73 型行動電話一具，係由上訴人於九十七年九月二十五日持往桃園市亞泰當舖典當，且經證人即當舖業者楊龍永證述明確，並有周昱伶領回該行動電話之贓物領據、行動電話照片，及上訴人於九十七年九月二十五日在亞泰當舖典當NOKIA N73 型行動電話一具之當票一紙附卷可查。上訴人嗣後雖翻異前供，辯稱：其於九十七年九月二十四日因另案施用第一級毒品遭逮捕，不可能於同日為此部分搶奪犯行云云。然上訴人係於九十七年九月二十四日下午一時十五分許始遭逮捕，有桃園縣政府警察局桃園分局之警詢筆錄及台灣桃園地方法院檢察署函可查。而此部分搶奪犯行，係發生於同日上午，二者之時間並不衝突。上訴人辯稱不可能分身去搶奪云云，尚無可採。因認上訴人確有前揭十次搶奪犯行。而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件證人即共同被告蔡志昌在檢察官偵查中，已依證人地位具結陳述，並無顯不可信之情況，於審判中經合法調查，即得為證據。又同法第一百五十九條之二所規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係指該陳述，與審判中不符，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者而言。若該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形相符時，即應直接採用審判中之陳述作為證據，無須再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據。原判決理由已說明證人蔡志昌在檢察官偵查中所為陳述，已依法具結，在客觀上並無顯不可信之情況，有證據能力（見原判決第六頁第二行至第十八行）。依其情形，蔡志昌於警詢時之陳述，與審判中不符部分，直接援引偵查中之證述即為已足，並無引用警詢時陳述之「必要性」。至於與審判中相符部分，即應直接採用審判中之陳述作為證據，無須再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據。原判決關於一併援用蔡志昌在警詢時之陳述作為證據之論述，雖有不當，但除去此部分證據，仍應為同一事實之認定，而顯然於判決無影響，即不得據為第三審之上訴理由。㈡、上訴意旨另以：其於警詢時遭警方刑求，警詢時之自白非出於自由意願，原審未依其請求勘驗警詢時之錄音、錄影光碟，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。然上訴人除於警詢時自白犯罪外，於檢察官偵查中仍為相同之陳述，且有其他必要之證據，足證其自白與事實相符，原判決已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由，已見前述。原審縱未依其請求勘驗警詢時之錄音、錄影光碟，然而除去上訴人於警詢時之陳述採為證據，依據其餘卷證資料（見前述⑴至⑽部分），仍應為同一事實之認定，即於判決無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。㈢、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。上訴人雖於九十九年三月十日在原審以言詞「請求調閱案發監視畫面」，上訴人之選任辯護人亦以言詞「聲請調閱現場監視錄影畫面進行勘驗，會在一週內陳報勘驗標的」（見原審卷第一○一頁）。然而，本件搶奪之現場共有十處，各該處所是否均有監視器？請求調閱何處所之監視錄影？均未具體表明，嗣後復未依前揭規定，以書狀提出，已難認依法提出調查證據之聲請。又路口之監視器，其錄影之記憶體容量有一定之限度，且重複覆蓋使用，此乃公眾週知之事實。本案十件搶奪犯行，發生於九十七年八月三十日至同年十月四日，上訴人及其辯護人均未於案發後，及時請求保全上開證據，其至九十九年三月十日請求調查該證據時，已逾一年五月以上，是否尚能調查？已非無疑。況原審依據其餘卷證資料，已敘明其所憑之證據及認定之理由（見前述⑴至⑽部分），未調閱各該監視錄影，並不影響同一事實之認定，亦無調查之必要。上訴意旨以：「犯罪地點路口之監視錄影，雖無錄影保存，然依物質不滅定律，及刑事訴訟法證據保存之規範，審判程序已有瑕疵，當然違背法令，而有發回重新審理之必要」云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於搶奪十罪部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。 二、竊盜三罪部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人邱創信因竊盜三罪案件（附表一部分），原審係維持第一審依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十三 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 謝 俊 雄 法官 陳 世 雄 法官 魏 新 和 法官 徐 文 亮 法官 吳 信 銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十七 日Q