九十九年度台上字第八一一號｜刑事：違反證券交易法等罪｜裁判日期：99 年 02 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第八一一號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　楊丕銘律師鄭惠蓉律師王錦昌律師上列上訴人等因被告違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年三月十八日第二審更審判決（九十六年度金上重更㈡字第二一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一三七六二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○（下稱被告）部分之不當科刑判決，依修正前刑法連續犯規定，從一重改判論處被告連續違反在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之規定（量處有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月），及依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處被告共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物（量處有期徒刑二年四月，減為有期徒刑一年二月，此部分牽連犯刑法第二百十條、第二百十六條之偽造及行使偽造私文書、修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款之發行人於帳簿等文件內容有虛偽不實記載、稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐等罪）等罪刑，固非無見。惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；倘事實已有記載，而理由未加說明，是為理由不備，如事實之記載先後兩歧，或與理由之說明不相符合，均屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄係記載：「甲○○原係股票上市公司桂宏企業股份有限公司（下稱桂宏公司）及桂宏公司轉投資之子公司桂裕企業股份有限公司（嗣更名為中龍鋼鐵公司，下仍稱桂裕公司）、桂永實業股份有限公司（下稱桂永公司）、桂洋科技股份有限公司……桂成金屬股份有限公司（下稱桂成公司）、桂豪金屬股份有限公司（下稱桂豪公司）、桂宇實業股份有限公司（下稱桂宇公司）及桂慶投資股份有限公司……及股票上櫃公司信南建設股份有限公司（下稱信南公司）等公司實際負責人……為圖股市投資利益，並意圖抬高桂宏公司股價，遂分別與（如原判決）附表一所示之行為人基於共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，連續利用業務上機會，於（如原判決）附表一所示之時間，在台南縣、台南市及台中縣各該公司營業所內，以（如原判決）附表二編號一至九所示之方法，侵占各如（原判決）附表一所示公司之資金，投入股市炒作或償還貸款利息及其他債務，均足生損害於各該公司之資產」等情（見原判決第一頁事實欄第一行至第二頁第二十九行），而依援引為其事實一部之附表一編號4、7、8、9、10、11、12、13所示，其犯罪「行為人」均係甲○○、林小綉、宋建世、洪振耀（原名洪正宏，下稱洪振耀）、陳昭蓉等五人（以上林小綉、宋建世、洪振耀、陳昭蓉等四人均經判刑確定），其犯罪方法則如其附表二編號三、五、六、七、八、九所示（見原判決第七十九頁、第八十頁）。但依原判決附表二編號三、五、六、七、八、九所示之「犯罪事實」欄記載，其犯罪行為人似分別僅有「甲○○、林小綉、宋建世、陳昭蓉」、「甲○○、陳昭蓉」、「甲○○、宋建世、洪振耀」、「甲○○、宋建世、吳招治（另案審理）、陳昭蓉」、「甲○○、洪振耀」（見原判決第八十一頁至第八十四頁），關於如原判決附表二編號三、五至九所示之犯罪事實，被告究與何人共同犯之，事實前後之記載不盡相符，於法已有未合。又依原判決附表二各編號所示之「犯罪事實」欄記載，被告就各該編號所示之犯行，均與前開林小綉等人共同為之（其中編號一及四亦係被告與林小綉或陳昭蓉共同犯之），並無單獨犯之者，但其理由內卻說明：「其（指被告）或共同或『單獨』為以如（原判決）附表二編號一至七、八前段、九所示之犯罪方法，侵占如（原判決）附表一所示被害公司之資金，各係犯如（原判決）附表二編號一至七、八前段、九『所犯法條』欄所示之罪……」（見原判決第六十六頁第二十八行至同頁末行），亦即謂前開犯行中被告有單獨為之者，事實之記載與理由之敘述，齟齬不一；另原判決事實欄僅認定：「甲○○為隱匿侵占桂宏公司資金之事實，於『桂宏公司』民國八十七年度、八十八年度、八十九年度依證券交易法規定應公告並申報之相關財務年報、半年報及季報內容，就預付款部分為於八十九年第一季大幅增加付予子公司桂成公司及桂豪公司，於第二季轉為長期投資桂成、桂豪公司款等虛偽之記載……」等情（見原判決第三頁第二十六行至同頁末行），然對被告於桂宏公司前開報表內，究係如何為增加預付款予桂成、桂豪二公司，及嗣轉為長期投資該二公司之虛偽記載，則悉未明確認定，詳實記載，已難資為判斷此部分適用法令當否之依據，理由內又稱：「甲○○為隱匿侵占桂宏公司及『信南公司』資金之事實，於桂宏公司八十七年度、八十八年度、八十九年度及『信南公司』八十八年度、八十九年度等依證券交易法規定應公告並申報之相關財務年報、半年報及季報內容，就預付款部分為於八十九年第一季大幅增加付予子公司桂成公司及桂豪公司，於第二季轉為長期投資桂成、桂豪公司款，而未有進貨之事實等為虛偽記載……」（見原判決第六十六頁第九行至第十五行），就被告除對桂宏公司外，有無併於信南公司之相關財務報表上為虛偽記載，事實之認定與理由之說明，復不盡一致。自難認為適法。再原判決附表二編號五所示之「犯罪事實」欄雖記載：「甲○○以預付桂宇公司原料款……及預付桂永公司……榮臻公司……設備款等名義，指示不知情之信南公司財務副總經理張慶隆及財務部經理孫秀梅等人製作傳票等會計憑證後，匯入資金至桂永、桂宇、榮臻等甲○○指定帳戶，再由『陳昭蓉』匯出至民傳、民耀、杰暉（即民暉）、品喬（即民寶）、榮臻等甲○○所借用之人頭帳戶，再轉匯至上達投資公司、桂裕投資公司、桂茂投資公司、桂祥投資公司或陳榮華等五、六十名人頭帳戶內，投入股市炒作或償還貸款利息及其他債務，各侵占信南公司如（原判決）附表一編號七至九所示之金額，足生損害於信南公司之資產」等情（見原判決第八十二頁），但理由欄對如何據以認定係由陳昭蓉將匯至桂永等公司帳戶內之信南公司資金，轉匯入民傳公司等被告借用之人頭帳戶，以侵占信南公司資金等攸關被告是否與陳昭蓉共犯此部分犯行之事項，卻未說明所憑依據，亦嫌理由不備。㈡、九十二年一月十四日修正通過，同年二月六日公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。原審係於九十八年二月十八日下午二時四十分審理，有該審判筆錄在卷可稽（見原審金上重更㈡卷第六宗第二０九頁），自應適用上開規定，始為適法。本件原判決引據證人林小綉、陳昭蓉於法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）之陳述及調查處函，資為論處被告犯行之依據（見原判決第十九頁第二十四行至第二十四頁第九行、第二十八頁第二十三行至第三十二頁第二行），卻未說明上開證人於審判外之陳述及調查處函，究竟如何符合例外規定而得作為證據之理由，遽以該調查處函及上開證人於調查處時陳述之傳聞證據，作為論處被告罪刑之基礎，於法並有未合。㈢、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而是否具有可信之特別情況，法院應依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、調查筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪事實存否所必要之理由，方為適法。原判決雖以證人曾瑞文、洪振耀、宋建世於調查處時之供述，與其等嗣於原審更㈡審中之證述不符，但以「證人曾瑞文於調查處之證述較具體詳細，經核與事實相符……亦較審理時之證述明確」、「證人洪振耀於調查處因所陳述與事實相符，且較具體、詳細、明確，又其當時證詞尚無受外界之影響，且未隱瞞實情」、「證人宋建世於調查處因所證述之事實甚具體明確，與事實亦相符，其證詞尚無受外界之影響，且未隱瞞實情」，即謂曾瑞文、洪振耀、宋建世先前於調查處之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，上開證人於調查處之陳述應均有證據能力（見原判決第九頁第十五行至第十二頁第四行），然未說明曾瑞文、洪振耀、宋建世先前在調查處詢問時所為陳述之外部附隨環境究如何具有較可信特別情況之傳聞法則例外要件，即遽以前開先前所為之陳述，取代審判中反對詰問之信用性保障，並據為被告本件犯行之判決基礎，顯有判決理由不備之違誤。㈣、被告行為後，證券交易法第一百五十五條第一項第一款於九十五年一月十一日修正公布，由「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序之行為」，修正為「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序之行為」，其犯罪構成要件已有變更。原判決就此未為法律修正之比較適用，復未敘明其理由，逕行適用行為時之規定（見原判決第五十五頁第二十五行至第五十六頁第二十行），尚有未當。㈤、前開修正前違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款之規定，應依同法第一百七十一條處罰者，以對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者，為構成要件，此項「足以影響市場秩序」之構成犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據，方足以資論罪科刑。原判決雖於事實欄記載被告不履行交割義務，使桂宏公司股票於違約後成交量明顯萎縮，成交價格亦明顯下跌，足以對證券市場交易秩序產生重大影響，理由內並謂被告因無資力而對於桂宏公司股票之買賣不履行交割，金額達新台幣（下同）三千一百零七萬九千一百元，已足使桂宏公司股票之股價明顯下跌，並於九十年一月二十日下市，自足影響證券交易市場秩序云云（見原判決第三頁第十九行至第二十五行、第五十二頁第二十七行至第三十行），然對被告前開不履行股票買賣交割行為如何之使桂宏公司股票成交量明顯萎縮、成交價格明顯下跌，並導致該公司股票下市，而足以影響市場秩序，則未進一步認定並說明其所憑之證據及理由，於法亦有未合。㈥、有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段分別定有明文。原判決事實雖認定：「甲○○與陳昭蓉均明知桂宏公司、桂裕公司、桂成公司、桂豪公司實際係向保成企業社、劼威企業有限公司、勵豐企業有限公司、天佑有限公司、輝鴻有限公司及飛旭有限公司等二十八家廠商進貨或互相供貨，有限責任台灣省第二資源回收物運銷合作社（下稱二資社）並非實際交易對象，依法應向上開廠商取得進項憑證，甲○○與……陳昭蓉二人竟意圖逃漏營業稅捐，並基於共同概括之犯意聯絡，自八十七年十二月間起至八十九年度止，以（如原判決）附表二編號十所示之方法，逃漏桂宏公司營業稅額九百七十四萬零五百三十一元、桂豪公司營業稅額四千四百三十五萬六千五百六十五元、桂成公司營業稅額一千九百八十九萬四千三百三十二元、桂裕公司營業稅額四百五十三萬二千五百元，甲○○、陳昭蓉明知上開二資社發票係不實之憑證，仍將該不實憑證據以製作桂宏、桂豪、桂成、桂裕等公司業務上所製作之帳冊文書，並持以申報扣抵該等公司各該年度之銷項稅額，而以此不正方法，逃漏營業稅稅捐，均足以生損害於稅捐機關對於稅捐稽徵之正確性」等情（見原判決第四頁第二十二行至第五頁第七行）。但被告已辯陳桂宏公司等為合法繳納營業稅，始使用二資社開立之統一發票（下稱發票），且已實際報繳營業稅，並未逃漏稅捐。證人即桂宏公司副理涂憲忠於原審更審前並證稱桂宏公司、桂成公司、桂豪公司自八十七年十二月間起至被告於八十九年九月十四日向調查處自首而導致桂宏公司停業為止，並未向保成、劼威、勵豐、天佑、輝鴻、飛旭等公司、廠商購買廢鐵，係桂宏公司之關係企業桂豪、桂成二公司向拾荒者收購廢鐵，並由桂宏公司、桂成公司、桂豪公司用己之資金，購買數家廢鐵廠之設備及資產，由各該廢鐵廠向拾荒者收購廢鐵，其中部分廢鐵廠係由桂宏公司、桂成公司、桂豪公司派員直接經營，部分則委託他人經營，惟不論何種經營方式，各該廢鐵廠之負責人均加入二資社成為社員、司庫，與二資社共同運銷廢鐵，將所收購之廢鐵交予桂豪、桂成二公司，並由二資社開立發票予桂豪、桂成等公司，另其在台灣高等法院檢察署檢察官偵查時所提出而由劼威企業有限公司、二資社、勵豐企業有限公司、保成企業社開予桂宏公司之六張發票，則係於被告向調查處自首並辭去桂裕公司董事長、桂宏公司總經理等職務，且在桂宏公司復工後，因前揭公司、廠商與桂宏公司交易所開立，與被告並無關係等語（見原審金上重更㈠卷第二宗第一八二頁至第一八四頁、第一八八頁）；原判決事實雖又認定：「甲○○為掩飾其侵占（如原判決）附表二編號八前段所示桂裕公司金額中之一億七千二百三十八萬七千一百八十七元，用以投入股市炒作及償還其他債務之事實，並逃漏此等侵占金額之營業稅稅捐，乃與陳昭蓉共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於八十九年五月至八月間，以（如原判決）附表二編號八後段所示之方法，逃漏桂裕公司營業稅稅額總計八百二十萬八千九百十四元，足生損害於稅捐機關對於稅捐稽徵之正確性」等情（見原判決第四頁第十五行至第二十一行），其附表二編號八所示之「犯罪事實」欄內並記載：「……桂裕公司即將前揭全無交易事實之進項發票八張作為進項憑證，據以申報八十九年度之營業稅，以此不正之方法逃漏桂裕公司營業稅捐總計八百二十萬八千九百十四元，足生損害於稅捐機關對於稅捐稽徵之正確性」（見原判決第八十四頁）。然證人即桂裕公司前財務長黃世賓於原審更㈡審已證陳：「我們（中鋼清查）團隊並沒有發現二資社部份」、「我們清查並沒有假發票挪用資金的狀況」（見原審金上重更㈡卷第三宗第一九五頁）。另二資社開予桂裕公司總金額一億七千二百三十八萬七千一百八十七元之八張發票，性質上屬於桂裕公司為確保供貨來源而為之預付貨款，故在被告宣告週轉不靈倒閉後，桂裕公司不僅未將該等預付貨款之發票作為進項憑證，記入會計帳冊中，且未據以申報桂裕公司八十九年度營業稅，亦有卷附財政部台灣省中區國稅局九十五年三月三日中區國稅一字第０九五０００四四九０號函附資料可稽（見原審金上重更㈠卷第四宗第三十七頁至第四十三頁）；再桂宏、桂豪、桂成等公司生產鋼鐵之主要原料為廢鐵，而廢鐵之交易有其特殊性，故財政部允許透過廢棄物合作社之運作方式解決回收業者發票取得不易之困難，此經被告於原審更審前提出財政部相關函令及前財政部長顏慶章在立法院之公聽會錄音為證（見原審金上重更㈠卷第五宗第四十七頁至第五十四頁）。另參酌司法院釋字第三三七號解釋：「營業稅法（現已修正法規名稱為加值型及非加值型營業稅法）第五十一條第五款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅額外，按所漏稅額處五倍至二十倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰」，及前行政法院八十五年度判字第四九三號判決意旨：「營業人有進貨之事實，不向直接出賣人取得統一發票者，固得逕適用稅捐稽徵法第四十四條處罰。惟必有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款之情形，始得依營業稅法第五十一條第五款處罰之。準此，營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額者，縱開立統一發票者為虛設之公司行號而實際上無營業之事實，苟其已依法申報繳納所開立統一發票應納之營業稅，則營業人之所為，尚無因而逃漏營業稅之情形，自無逕對之補徵稅款並依營業稅法第五十一條第五款處罰之餘地」等旨意，似與被告之辯解相符。則上揭涂憲忠、黃世賓之證述及資料，就被告前開所辯，係屬有利之事證，自應詳予查明、審酌，本院前次發回意旨業已指摘及此（見本院九十六年度台上字第二四０四號刑事判決第十一頁第十九行至第十三頁第三行），乃原審仍未予究明，對前開證據如何不足資為有利於被告之認定，亦未於理由內為必要之說明，致其違誤之情形依然存在。檢察官及被告之上訴意旨，指摘原判決違法，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決認有修正前刑法牽連犯關係之業務侵占罪部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年二月十日最高法院刑事第六庭審判長法官謝俊雄法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年二月十一日Ｅ

最高法院九十九年度台上字第八一一號

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